ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2593
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.124.518/01
Insolventienummer rechtbank : 12/710 F
arrest van 21 mei 2013
inzake
Mr. Rogier Wijn,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Steel Trading (Rotterdam) B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
appellant,
hierna ook te noemen: de curator,
advocaat: mr. C. Hilgers te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
niet verschenen.
1. Bij vonnis van 9 oktober 2012 (het verzoekschrift in hoger beroep spreekt per abuis over 2011) heeft de rechtbank ’s-Gravenhage Steel Trading (Rotterdam) B.V. (hierna: Steel Trading) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. R. Wijn, advocaat te Rotterdam, als curator.
2. Op 25 januari 2013 heeft de rechter-commissaris een voordracht tot het in een huis van bewaring in verzekerde bewaring stellen van [geïntimeerde], voormalig bestuurder van Steel Trading, gedaan. Bij beschikking van 13 februari 2013 heeft de rechtbank deze voordracht afgewezen. Tegen laatstgenoemde beschikking heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het op 2 april 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met producties. De curator verzoekt het hof de beschikking te vernietigen en alsnog de in verzekerde bewaringstelling van [geïntimeerde] te bevelen. Hij verzoekt voorts de duur van de geldigheid van het bevel te bepalen op één jaar.
3. De curator heeft [geïntimeerde] per aangetekende brief van 8 april 2013 op het hem bekende adres in [land] van de mondelinge behandeling op de hoogte gesteld. Voorts heeft het hof [geïntimeerde] voor de mondelinge behandeling openbaar opgeroepen per advertentie, gepubliceerd in de op 6 april 2013 verschenen editie van De Telegraaf.
4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 mei 2013, waarbij zijn verschenen de curator, bijgestaan door mr. Hilgers. [geïntimeerde] is niet verschenen.
8. Artikel 87 lid 1 Fw geeft de rechtbank de (discretionaire) bevoegdheid de inbewaringstelling van de gefailleerde te bevelen “wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen”. Een van die in de wet genoemde op de gefailleerde rustende verplichtingen is de in artikel 105 Fw neergelegde verplichting van de gefailleerde om zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen voor (onder andere) de curator te verschijnen en hem alle inlichtingen te verschaffen. Deze verplichting geldt ingevolge artikel 106 Fw bij het faillissement van een rechtspersoon voor de bestuurders en commissarissen.
9. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat nu [geïntimeerde] zich op 1 augustus 2012 uit het handelsregister heeft laten uitschrijven als bestuurder van Steel Trading en niet gebleken is van concrete feiten waaruit volgt dat hij nadien nog als bestuurder van de vennootschap is opgetreden, hij niet kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw. De rechtbank overweegt voorts dat het in strijd met de strekking van de Faillissementswet is om bij aanwezigheid van een bestuurder van de failliete vennootschap, zoals in het onderhavige geval, een ander als bestuurder te horen en ingeval van weigering tot het verstrekken van inlichtingen, in verzekerde bewaring te stellen. Op grond van het vorenstaande heeft de rechtbank de voordacht van de rechter-commissaris afgewezen.
10. De curator kan zich niet met dit oordeel van de rechtbank verenigen. Hij voert aan dat hij geen administratie en/of activa op het vestigingsadres van Steel Trading heeft aangetroffen. De middellijk bestuurder, [X], is eerst na de bedrijfsbeëindiging als bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven en kan niet verklaren over de gang van zaken binnen Steel Trading voor zijn aantreden, waaronder het verdwijnen van de activa en de administratie van het bedrijf. [geïntimeerde], die bestuurder was toen in juli 2011 het pand van Steel Trading werd leeggehaald, beschikt wel over deze informatie. Daarom meent de curator dat hij een rechtens te respecteren belang heeft bij de in verzekerde bewaringstelling van [geïntimeerde]. Hij wijst erop dat in de rechtspraak en literatuur voldoende aanknopingpunten zijn te vinden voor zijn standpunt dat iedere persoon die bestuurder is geweest en voor de curator relevante informatie heeft onder artikel 106 Fw moet (kunnen) vallen. Verder stelt hij dat ook omdat mogelijk sprake is van faillissementsfraude het van belang is dat hij in contact komt met [geïntimeerde].
11. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt.
12. De wetgever heeft in artikel 106 Fw het oog gehad op de personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurder of commissaris waren (HR 17 november 1972, NJ 1973,133). Gelet op het doel en de strekking van het artikel dient naar het oordeel van het hof de toepasselijkheid daarvan echter niet te worden beperkt tot deze personen. Het is voor de curator in een faillissement van een rechtspersoon van belang dat hij een aanspreekpunt heeft dat hem inlichtingen kan verschaffen die van belang zijn voor een goede afwikkeling van het faillissement. In beginsel zal dit degene zijn die ten tijde van het faillissement bestuurder was, maar in gevallen als het onderhavige waarbij een bestuurder zich in het zicht van het, al dan niet beoogde, faillissement, heeft doen uitschrijven uit het handelsregister moet het mogelijk zijn om ook die gewezen bestuurder te kunnen oproepen voor het verkrijgen van inlichtingen. Hij zal mogelijk over informatie beschikken die dienstig kan zijn voor de afwikkeling van het faillissement.
13. Het hof stelt aan de hand van het door de curator overgelegde uittreksel uit het handelsregister vast dat [geïntimeerde] vanaf 20 juli 2010, althans vanaf 1 juni 2011 tot 1 augustus 2012, bestuurder van Steel Trading is geweest. Per 1 augustus 2012 is Stichting Auto Incasso als bestuurder ingeschreven. [X] (hierna: [X]) is bestuurder van deze stichting en was daarmee de middellijk bestuurder van Steel Trading. Aan de curator is gebleken dat de bedrijfsactiviteiten van Steel Trading ten tijde van deze bestuurswisseling reeds waren beëindigd en dat er na het leeghalen van het pand in juli 2011, hetgeen onder bestuurlijke verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden, geen activa (en administratie) meer in het bedrijfspand aanwezig waren. Gelet hierop zal de voor de afwikkeling van belang zijnde informatie over de periode dat Steel Trading nog operationeel was – die thans grotendeels ontbreekt – vooral van [geïntimeerde] en niet, althans slechts in mindere mate, van [X] kunnen worden verkregen. Daarnaast is mede met inachtneming van hetgeen de curator verder nog heeft aangevoerd - o.a. de (mogelijk paulianeuze) betalingen per bank van Steel Trading aan [geïntimeerde] en/of aan hem gelieerde vennootschappen, het onderzoek van de FIOD - niet onaannemelijk dat [geïntimeerde] ook na zijn uitschrijving nog als feitelijke bestuurder van Steel Trading heeft gehandeld.
14. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat (ook) [geïntimeerde] dient te worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw. Op hem rust derhalve de verplichting om alle inlichtingen te verschaffen die voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijn. Dit heeft hij, ondanks de herhaalde verzoeken van de curator, tot op heden nagelaten. Om de nakoming van deze verplichting af te dwingen acht het hof het middel van in verzekerde bewaringstelling passend en geboden. Het bevel tot de inbewaringstelling van [geïntimeerde] zal dan ook alsnog worden gegeven.
Het hof:
- vernietigt de beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 13 maart 2013,
en opnieuw rechtdoende:
- beveelt de verzekerde inbewaringstelling in een huis van bewaring van:
[geïntimeerde],
geboren te [plaats] op [geboortedatum],
zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
volgens het handelsregister laatstelijk wonende [adres];
- bepaalt de termijn van verzekerde inbewaringstelling op ten hoogste dertig dagen;
- gelast dat [geïntimeerde] na de tenuitvoerlegging van dit bevel, onverwijld wordt voorgeleid voor de rechtbank, teneinde te worden gehoord;
- bepaalt de geldigheidsduur van dit bevel op één jaar.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.J.I. Verburg en W.E. Merens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.
Ontvankelijkheid
5. Ingevolge artikel 85 Fw is hoger beroep van beschikkingen, het beheer of de vereffening van de failliete boedel betreffende, niet toegestaan behalve in die gevallen waarin het tegendeel is bepaald. Beschikkingen die berusten op artikel 87 Fw, zoals de thans bestreden beschikking, hebben tot onderwerp de vraag of de vrijheid van de persoon van de gefailleerde – of diens bestuurder – op grond van de bepalingen van de Fw kan worden aangetast en betreffen niet het beheer of de vereffening van de failliete boedel (HR 25 juni 1976, NJ 1977, 495). De bestreden beschikking is derhalve vatbaar voor hoger beroep.
6. Uit de Faillissementswet blijkt niet wat de beroepstermijn voor beschikkingen als de thans bestreden beschikking is. Naar het oordeel van het hof dient daarom te worden aangesloten bij de in artikel 358 lid 2 Rv genoemde termijn van drie maanden, zodat het hoger beroep tijdig is ingediend (vgl. conclusie van A-G Vranken (onder 13) voor HR 20 januari 1995, LJN: ZC1620, NJ 1995, 273).
7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de curator, die gelet op de aard van de procedure als belanghebbende dient te worden beschouwd, ontvankelijk is in het hoger beroep.