ECLI:NL:GHDHA:2013:796

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Zaaknummer: 200.077.619/01 Zaak-rolnummer rechtbank: 883859/CV EXPL 08-14353 Arrest d.d. 26 maart 2013 in de zaak van 1. STEDIN NETBEHEER B.V. 2. ENECO SERVICES B.V. 3. ENECO RETAIL B.V. 4. STEDIN MEETBEDRIJF B.V. alle gevestigd te Rotterdam, appellanten, hierna te noemen: Eneco, advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde],advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam. Bij exploot van 14 oktober 2010 is Eneco in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 juli 2010 dat de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, heeft gewezen tussen Eneco Services B.V., verder Eneco Services, en [geïntimeerde]. Bij tussenarrest van 28 december 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 februari 2011. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Eneco tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Eneco heeft bovendien haar vorderingen gewijzigd en vermeerderd. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest. 1. Het hof stelt het volgende voorop. Het vonnis waarvan beroep is gewezen tussen Eneco Services en [geïntimeerde]. Eneco Services trad daarbij op als lasthebber van vier andere vennootschappen, onder wie de drie bovengenoemde appellanten 1, 3 en 4. De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht door Eneco Services en bedoelde drie vennootschappen. In de aanhef van de memorie van grieven is vermeld dat Eneco Services optreedt als lasthebber van genoemde drie vennootschappen. Het hof is van oordeel dat Eneco Services, optredend als lasthebber van de drie overige vennootschappen, ontvankelijk is het hoger beroep. Nu Eneco Services als procesgevolmachtigde de procedure in hoger beroep voor rekening en risico van de drie andere vennootschappen voert, hebben de drie andere vennootschappen geen belang bij het voeren van deze procedure in hoger beroep, zodat het hof hen in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. De naam Eneco wordt hierna voor elk van appellanten gebruikt. 2. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. a. [geïntimeerde] heeft in december 2005 van de stichting Patrimonium Woningstichting (verder PWS) een woning op de begane grond gehuurd in een aan PWS in eigendom toebehorend pand, gelegen aan de [adres]. Het pand is verdeeld in vier woonlagen met op elke woonlaag een woning. b. Elke woonlaag in het pand heeft een eigen elektriciteitsaansluiting. In het pand bevindt zich op zolder een gas gestookte centrale verwarmingsketel die het gehele pand van verwarming en warm water voorziet. De gasmeter bevindt zich op de begane grond in de woning van [geïntimeerde]. c. [geïntimeerde] heeft op 20 december 2005 door middel van een verhuisformulier levering van gas, water en elektriciteit aangevraagd bij Eneco ten behoeve van de door hem gehuurde woning [adres] (prod. 6 en 7 inl. dagv.). Het voorschotbedrag is vastgesteld op € 164,- per maand. In de jaarnota van 17 december 2006 werd het voorschotbedrag vastgesteld op € 351,- per maand (prod. 1 inl. dagv.) d. Eneco heeft over de periode tot 17 september 2007 voor het geleverde gas, water en elektriciteit de bedragen in rekening gebracht die zijn vermeld in het overzicht “betalingsverloop” (prod. 10 inl. dagv.).e. [geïntimeerde] heeft na ontvangst van de jaarnota ontdekt dat door middel van zijn gasmeter het gasverbruik voor het gehele pand werd geregistreerd en in rekening gebracht. Hij heeft met een beroep op dwaling de overeenkomst met Eneco vernietigd bij brief d.d. 23 november 2007 (prod. 1 cva). f. Bij brief d.d. 7 maart 2008 (prod. 5 inl. dagv.) heeft Eneco aan [geïntimeerde] medegedeeld dat ter zake geleverd gas een bedrag van € 1.996,83 excl. kosten nog te betalen resteerde. 5. In eerste aanleg heeft Eneco – kort gezegd – betaling gevorderd van voormeld bedrag van € 1.996,83 en van een bedrag van € 475,- wegens buitengerechtelijke kosten. 6. In reconventie heeft [geïntimeerde] terugbetaling gevorderd van het bedrag dat hij volgens hem te veel aan Eneco heeft betaald en waarop hij aanspraak maakt wanneer de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling in stand blijft. 7. Bij vonnis van 16 juli 2010 heeft de kantonrechter als volgt geoordeeld.a. Beide partijen hebben gedwaald, nu beide partijen er – ten onrechte – van zijn uitgegaan dat de gasmeter in de woning van [geïntimeerde] alleen het gasverbruik ten behoeve van de woning van [geïntimeerde] registreerde, hetgeen – naar achteraf blijkt – niet juist is. b. Deze dwaling komt voor rekening en risico van Eneco, zodat het beroep op dwaling slaagt. c. De kantonrechter gaat ervan uit dat [geïntimeerde] een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt conform artikel 6:230 BW. d. De kantonrechter stelt het bedrag dat [geïntimeerde] voor het ten behoeve van hemzelf geleverde gas moet betalen vast op € 1.079,55 (1808 m³). Omdat de totale energiekosten (gas en elektriciteit) een bedrag van € 1.777,67 belopen en [geïntimeerde] reeds een bedrag van € 4.190,97 aan Eneco had betaald, dient Eneco een bedrag van € 2.413,30 aan Eneco terug te betalen. e. De vordering van Eneco in conventie wordt daarom afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie wordt ten belope van een bedrag van € 2.413,30 toegewezen. 8. Blijkens het proces verbaal van comparitie in hoger beroep hebben partijen ter comparitie te kennen gegeven dat zij onderling afspraken proberen te maken om het hoger beroep te beperken tot het punt van de dwaling. Indien zij deze afspraken maken zijn zij het er ook over eens dat alsdan de kosten van het hoger beroep kunnen werden gecompenseerd. 9. Partijen hebben vervolgens afspraken gemaakt zoals is verwoord in de brief d.d. 17 februari 2011 (prod. 15 memorie van grieven). Partijen hebben – onder meer – afgesproken dat, indien Eneco c.s. de grieven alleen richt op de dwaling, dan ook [geïntimeerde] is gehouden de rechtsstrijd te beperken tot de rechtsvraag omtrent de dwaling. 10. De grieven 1 en 2 van Eneco zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van wederzijdse dwaling. 11. In de toelichting op grief 1 betoogt Eneco in de eerste plaats dat er geen sprake is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228, lid 1 onder b BW (dwaling wegens verzwijging zijdens Eneco). Dit betoog kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis. De kantonrechter heeft immers niet tot dwaling geconcludeerd op de grond dat Eneco [geïntimeerde] had behoren in te lichten omtrent het feit dat de gasmeter niet alleen het gasverbruik ten behoeve van de woning van [geïntimeerde] registreerde, maar op de grond dat beide partijen van een onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. 12. In de tweede plaats stelt Eneco dat er geen sprake is van wederzijdse dwaling. Eneco betoogt dat voor haar bij het sluiten van de overeenkomst geen rol speelde of de gasmeter alleen het gasverbruik ten behoeve van de woning van [geïntimeerde] registreerde dan wel ten behoeve van het gehele pand met de vier woonlagen. Zij stelt dat zulks haar niet aangaat, omdat – zo begrijpt het hof - het een afnemer vrijstaat de verwarmings- en warmwaterinstallatie achter de gasaansluiting in het pand in te richten zoals hem goeddunkt. 13. Ook dit betoog kan Eneco niet baten. Voor Eneco is weliswaar niet van belang op welke wijze de verwarmings- en warmwaterinstallatie achter de gasaansluiting in het pand is ingericht, maar voor Eneco is wel van belang welk door de gasmeter te registreren gasverbruik te verwachten is aangezien de afnemer maandelijks een voorschottermijn dient te betalen die Eneco vaststelt. Eneco betwist niet dat zij die termijn in casu heeft vastgesteld op € 164,- voor het huishouden van [geïntimeerde]. Zij is dus ook zelf ervan uitgegaan dat de gasmeter in de woning van [geïntimeerde] alleen het gasverbruik ten behoeve van die woning registreerde. Nu dit uitgangspunt niet juist was, heeft ook Eneco gedwaald. Eneco stelt dat zij niet behoefde te begrijpen dat [geïntimeerde] de gasleveringsovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij had geweten dat de gasmeter het gasverbruik voor het gehele pand registreerde. Deze stelling is echter door Eneco in het geheel niet feitelijk onderbouwd. Hetgeen Eneco voor het overige in de toelichting op deze grief stelt leidt niet tot een ander oordeel. 14. De grieven 1 en 2 falen. 15. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wederzijdse dwaling voor rekening en risico van Eneco komt. Eneco stelt dat de dwaling van [geïntimeerde] in verband met de omstandigheden van het geval voor rekening van [geïntimeerde] behoort te blijven. 16. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. Waar de kantonrechter overweegt dat [geïntimeerde] niet kon weten “dat de leiding zich vertakt naar nog drie andere woningen” en dat [geïntimeerde] niet erop bedacht hoefde te zijn “dat de gasmeter van de woning niet alleen zijn verbruik, maar ook die van andere medehuurders registreert”, kan het hof de kantonrechter niet volgen. De gasmeter registreerde immers niet het gasgebruik van de afzonderlijke huurders, maar registreerde het gasverbruik van het pand als geheel met vier woonlagen. Uit het proces-verbaal van comparitie d.d. 11 februari 2011 begrijpt het hof voorts dat er van vertakkingen van de gasleiding naar nog drie andere woningen geen sprake is. Gas was immers alleen nodig voor verwarming en warm water en er was één CV-ketel (op de zolder) die daarin voorzag voor het gehele pand. De kantonrechter concludeert verder dat Eneco uit haar eigen administratie kon vaststellen dat de andere drie woningen niet bemeterd waren. Het is weliswaar juist dat Eneco dat kon vaststellen, maar Eneco kon dat alleen vaststellen na een vergelijkend onderzoek van haar administratie van de gasaansluiting en van de elektriciteitsaansluitingen (het aansluitingenregister en de op de aansluitingen geplaatste meters). Voor Eneco bestond er echter ten tijde van de aanvraag door [geïntimeerde] geen aanleiding om een dergelijk vergelijkend onderzoek uit te voeren. Er is dan ook geen sprake van een onderzoekplicht zijdens Eneco op dit punt die Eneco geschonden zou hebben. 17. Het hof komt evenwel, evenals de kantonrechter, tot de conclusie dat de omstandigheden van het geval niet het oordeel rechtvaardigen dat de dwaling voor rekening van [geïntimeerde] moet blijven. Daartoe overweegt het hof het volgende. Uitgangspunt is het tussen partijen vaststaande feit dat [geïntimeerde] dacht dat de gasmeter in zijn woning het gasverbruik ten behoeve van zijn woning registreerde en niet wist dat die gasmeter het gasverbruik ten behoeve van het gehele pand opnam. [geïntimeerde] treft geen verwijt dat hij met dit uitgangspunt voor ogen bij Eneco gaslevering heeft aangevraagd. Gelet op de onweersproken stellingen van [geïntimeerde] heeft PWS hem immers niet op de hoogte gesteld van het feit dat zich in het pand maar één gasmeter bevond ten behoeve van de verwarming en de warmwatervoorziening. Deze, ook jegens Eneco begane nalatigheid van PWS kan [geïntimeerde] niet worden aangerekend. Dat [geïntimeerde] door het doen van eigen onderzoek had kunnen achterhalen dat zich maar één gasmeter in het pand bevond, kan hem evenmin worden aangerekend, aangezien de gasmeter zich in de door hem gehuurde woning bevond en hij daarom in beginsel ervan uit mocht gaan dat die gasmeter het gasverbruik registreerde ten behoeve van die woning. Ten opzichte van Eneco mocht hij daar te meer van uitgaan omdat de gasmeter door Eneco in die woning is geplaatst. Eneco stelt dat [geïntimeerde] had kunnen weten en behoren te begrijpen dat in het pand maar één CV-ketel aanwezig was die gas verbruikte via één gasaansluiting. [geïntimeerde] had immers al enige maanden op de bovenste woonlaag in het pand gewoond voordat hij naar de woonlaag op de begane grond verhuisde, en hij moet zich hebben gerealiseerd dat hij geen gasaansluiting had in die bovenste woonlaag. Het hof is van oordeel dat deze redenering niet opgaat. Het feit dat in de woning op de bovenste woonlaag geen gasaansluiting was en die woning toch was verwarmd en van warm water voorzien, leidt niet noodzakelijk tot de conclusie dat de woning op de begane grond ook op dezelfde wijze van verwarming en warm water moet zijn voorzien. De omstandigheid dat in de laatstbedoelde woning een – naar het leek eigen - gasaansluiting aanwezig was, kon veeleer de gedachte doen postvatten dat die woning is aangesloten op een afzonderlijke centrale verwarmingsinstallatie met een eigen gasmeter. Eneco stelt dat, wanneer de dwaling niet voor rekening van [geïntimeerde] blijft, zij – Eneco – verantwoordelijk en aansprakelijk wordt gehouden voor de inrichting van de inpandige verwarmingsinstallatie met gasaansluiting. Het is juist dat, wanneer de dwaling niet voor rekening van [geïntimeerde] blijft, het gasverbruik dat niet ten behoeve van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden in de relatie tussen [geïntimeerde] en Eneco voor rekening komt van Eneco. Dat betekent echter nog niet dat de kosten van dat gasverbruik uiteindelijk ook door Eneco moet worden gedragen. Immers, uitgaande van de stellingen van [geïntimeerde], is de schade die Eneco aldus lijdt een gevolg van de hierboven reeds vermelde nalatigheid van PWS ook jegens Eneco om [geïntimeerde] in te lichten over de bijzondere functie van de gasmeter die zich in de door [geïntimeerde] gehuurde woning bevond. Grief 3 faalt. 18. Nu de grieven geen doel treffen, maar wel aanleiding geven tot verbetering van gronden, dient het beroepen vonnis met verbetering van gronden te worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde en vermeerderde vorderingen van Eneco zijn niet toewijsbaar. De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd nu partijen compensatie van kosten zijn overeengekomen. Het hof: verklaart appellanten sub 1, 3 en 4 niet-ontvankelijk in hun hoger beroep; bekrachtigt het vonnis d.d. 16 juli 2010 waarvan beroep, zulks met verbetering van gronden; wijst af de vorderingen van Eneco voor zover die in hoger beroep zijn gewijzigd en vermeerderd; compenseert de kosten van het hoger beroep tussen partijen aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, Th.L.J. Bod en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.