ECLI:NL:GHDHA:2013:3403
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.095.535/01
Zaak-/rolnummers rechtbank: 324781/HA ZA 08-3870 en 372066/HA ZA 10-2649
Arrest d.d. 3 september 2013
inzake
BAE SYSTEMS PLC,
gevestigd te Farnborough, Hampshire, Engeland,,
appellante,
hierna te noemen: BAe,
advocaat: mr. P. Heering te ’s-Gravenhage,
tegen
MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN,
gevestigd te Teheran,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Modsaf,
advocaat mr. J.W. Bitter te Amsterdam.
Bij exploot van 5 juli 2011 is BAe in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 mei 2011, tussen partijen gewezen door de rechtbank ‘s-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft BAe tien grieven tegen dat vonnis opgeworpen, welke grieven Modsaf bij memorie van antwoord heeft bestreden. Op 15 april 2013 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities, BAe door mr. A.J. van den Berg, advocaat te Brussel en Amsterdam, en Modsaf door mr. J.W. Bitter, advocaat te Amsterdam. Modsaf heeft bij gelegenheid van het pleidooi een akte houdende overlegging producties (met een productie) genomen. Ten slotte is arrest gevraagd.
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 11 mei 2011;
veroordeelt BAe in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Modsaf bepaald op € 649 aan griffierecht en op € 2.882 aan kosten voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en B.M.P. Smulders en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “2. De vaststaande feiten” een aantal feiten vastgesteld, waartegen niet is opgekomen. Ook het hof gaat van die feiten uit. Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens als onvoldoende betwist naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1. In de periode 1969-1978 hebben partijen, althans hun rechtsvoorgangers, een aantal overeenkomsten gesloten met betrekking tot de levering (en het onderhoud) van luchtafweergeschut, raketten en aanverwante apparatuur. In maart 1979 zijn die contracten tussentijds beëindigd. Twee ervan, het Second Supply Contract (SSC) en het Tracked Rapier Supply Contract (TRSC), spelen in deze zaak een rol. Op grond van beide genoemde contracten diende BAe in geval van tussentijdse beëindiging een termination account op te stellen die vergezeld moest gaan van een rapport van (Coopers and Lybrand) Chartered Accountants. De rapporten die Coopers and Lybrand ten aanzien van beide contracten opmaakte, gaven aanleiding tot geschillen over de over en weer bestaande betalingsverplichtingen. Modsaf, dat diverse bedragen vooruit had betaald, diende op 2 januari 1991 een arbitrageverzoek in bij het International Court of Arbitration van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) in Parijs.
1.2. In de daarop volgende arbitrageprocedure voerde BAe verweer; daarnaast diende zij een tegenvordering in. Het eerste partiële eindvonnis (Partial Final Award, PFA1) in die procedure, gewezen op 13 juli 1995, gaat in op het toepasselijke recht. Het tweede PFA (PFA2), gewezen op 4 mei 1998, behandelt (onder meer) de vraag of de wederzijdse claims time-barred zijn omdat de toepasselijke limitation periode is verstreken. In het derde PFA d.d. 8 februari 1999 worden punten omtrent de aansprakelijkheid beslecht. Hierna hebben partijen met hulp van de Reporting Accountants tevergeefs getracht een minnelijke regeling te treffen. Na verder debat heeft het scheidsgerecht in PFA4 d.d. 31 maart 2008 zich uitgesproken over de resterende geschilpunten, in het bijzonder de hoogte van de over en weer verschuldigde bedragen (de Quantum-fase), met uitzondering van de proceskosten en de vertragingsrente. Op 3 november 2008 is een Addendum gevolgd ten aanzien van PFA4. Partijen zijn het erover eens dat dat Addendum deel uitmaakt van PA4. In het vijfde arbitrale vonnis (Final Award, FA), gewezen op 29 december 2009, hebben arbiters op de vorderingen tot betaling van rente en kosten beslist.
1.3. In twee afzonderlijk voor de rechtbank aanhangig gemaakte zaken heeft BAe vernietiging van PFA4 respectievelijk van de FA gevorderd.
De vordering tot vernietiging van FA4 stoelt BAe op de volgende gronden:
1. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065, eerste lid, onder c, Rv.), te weten:
a. het scheidsgerecht is niet ingegaan op zelfstandige en essentiële verweren van BAe;
b. het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen op bepaalde punten die partijen aan zijn oordeel hebben onderworpen;
c. het scheidsgerecht is afgeweken van beslissingen in eerdere gedeeltelijke eindvonnissen die gezag van gewijsde hadden gekregen;
2. PFA4 is op een aantal punten niet met redenen omkleed (art. 1065, eerste lid, onder d, Rv.);
3. PFA4 is in strijd met de openbare orde (art. 1065, eerste lid, onder e, Rv), omdat het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.
Op dezelfde hiervoor vermelde gronden heeft BAe vernietiging van de FA gevorderd, zij het dat BAe de strijd van dit vonnis met de openbare orde heeft onderbouwd met de stelling dat een bevel tot betaling aan Modsaf schending oplevert van art.7, derde lid, van Verordening 423/2007 van de Raad van de Europese Unie, betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van Iran. Daarnaast heeft BAe aangevoerd dat het FA het lot van het te vernietigen PFA4 moet delen.
1.4. De rechtbank heeft beide zaken gevoegd behandeld en in één vonnis afwijzend beslist op de vorderingen. Daartegen komt BAe op met haar grieven.
het toepasselijke recht
2. Hoewel partijen aanvankelijk in de contracten waren overeengekomen dat Parijs de plaats van arbitrage zou zijn, is in hoofdstuk VI (procedural matters) van de Terms of Reference d.d. 20 mei 1994 bepaald dat ’s-Gravenhage de plaats van arbitrage is. In hetzelfde hoofdstuk wordt vastgesteld dat de ICC Rules of Conciliation and Arbitration, zoals deze golden met ingang van 1 januari 1988, (hierna de ICC-Rules) en, voorzover “these rules are silent”, de artt. 1020-1073 Rv. op de arbitrale procedure van toepassing zijn.
3. In § 174 van PFA4 heeft het scheidsgerecht overwogen dat de ICC-Rules “always …remain” van toepassing. BAe klaagt er, voor het eerst in hoger beroep, over dat het scheidsgerecht daarmee de formele zijde van de opdracht heeft geschonden. Aangezien 's-Gravenhage de plaats van arbitrage is, had het scheidsgerecht volgens BAe moeten overwegen dat ingevolge het bepaalde in art. 1073, eerste lid, Rv. het Nederlands recht het toepasselijke procedurerecht is.
4. Juist is dat ingevolge art. 1073, eerste lid, Rv. het Nederlandse arbitragerecht van toepassing is op deze arbitrage, die gezeteld is in ’s-Gravenhage. Uitgaande van een Nederlandse plaats van arbitrage kunnen partijen echter buitenlands arbitragerecht van toepassing verklaren, voor zover dat niet in strijd komt met dwingend Nederlands arbitragerecht. Zoals hiervoor werd overwogen, zijn in de Terms of Reference de ICC-Rules toepasselijk verklaard en voor zover die een leemte bevatten het Nederlandse procedurerecht. Dat het scheidsgerecht de toepasselijkheid van Nederlands procesrecht niet heeft vermeld, kan dan ook niet worden aangemerkt als een schending van de opdracht.
5. Partijen gaan er in hun stellingen en weren van uit dat het Nederlandse arbitrageprocesrecht van toepassing is. De ICC-Rules bevatten bepalingen die gelijkluidend zijn aan de Nederlandse. Voorzover de ICC-rules bepalingen ontberen die het Nederlandse arbitragerecht wel kent, gaan partijen er kennelijk vanuit dat die leemte wordt opgevuld door het Nederlandse arbitragerecht. Het hof zal op grond van het voorgaande de maatstaven van het Nederlandse arbitragerecht toepassen.
6. Voor wat betreft het materiële recht heeft het scheidsgerecht the general legal rules and principles regarding international contractual obligations enjoying a wide international consensus, including the UNIDROIT Principles (zie paragraaf 53 PFA1) van toepassing verklaard. Dit is uitgangspunt voor het hof.
verjaring/verval
7. Het hof zal eerst de zesde grief behandelen. Hiermee klaagt BAe erover dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat het scheidsgerecht in PFA4 heeft nagelaten in te gaan op een zelfstandig, essentieel verweer, gebaseerd op de non-extinctive limitation period van art. 10 van de UNIDROIT Principles 2004.
8. BAe heeft zich gedurende de gehele arbitrage op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Modsaf zijn verjaard en/of vervallen, omdat er meer dan tien jaar lag tussen het moment waarop de vorderingen van Modsaf zijn ontstaan en het moment waarop Modsaf de arbitrage aanhangig heeft gemaakt.
In de aanloop naar PFA2 waren partijen en het scheidsgerecht het erover eens dat de toepasselijke UNIDROIT Principles 1994 geen uitdrukkelijke bepaling bevatten “as to any period of limitation” waardoor vorderingen time-barred zouden worden.
Volgens BAe diende die leemte te worden opgevuld en één van haar stellingen was, dat uit rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtsstelsels van 119 landen bleek, dat in de overgrote meerderheid van de gevallen een algemeen aanvaarde verjaringstermijn bestond van minimaal drie en maximaal tien jaar (zie § 106 PFA2).
9. Het scheidsgerecht heeft hierop in §§ 115, 116 en 117 van PFA2 (het betrof issue 4) als volgt overwogen en beslist:
“115. It is common ground that the UNIDROIT Principles do not deal with limitation periods and, therefore, the Tribunal had to determine whether there are general legal rules enjoying a wide international consensus that contain the principle that an action is time-barred after a fixed period of time has lapsed.
116. (…) It is the Tribunal’s view that (…) a comparative approach such as the one suggested by Defendant does not reveal a generally accepted principle as to the length of an extinctive limitation period.
117. (…) the Tribunal rejects the Defendant’s defence that Claimant’s claims are time-barred on the basis of any fixed limitation period.”
In het dictum heeft het scheidsgerecht geoordeeld “that the Claimant’s claims are not time-barred.”
10. In 2004 zijn de UNIDROIT Principles herzien. In art. 10.2 is als codificatie van de voordien bestaande internationale rechtspraktijk opgenomen: “The general limitation period is three years (…). In any event, the maximum limitation period is ten years (…)” Art. 10.9 bepaalt: “The expiration of the limitation period does not extinguish the right.”
11. Tijdens de Quantum-fase, voorafgaand aan PFA4, kwam BAe (het werd issue 55) terug op de limitation period, zowel in haar Quantum Skeleton als tijdens de Quantum-zitting, en wees op laatstvermelde artikelen van de UNDROIT Principes. Zij betoogde dat het scheidsgerecht: “has made no finding as to whether the claimant’s claims are time barred by reason of a limitation period which is non-extinctive. Accordingly, the tribunal had not yet fully complied its mandate (…) It must now consider (…) whether the UNIDROIT Principles provide for a fixed limitation period which, whilst not extinctive of the right, nevertheless gives the defendant a defence within the provisions of the Terms of Reference.” (zie § 71 BAe’s Skeleton Argument for the Quantum Hearing on 16-27 January 2006).
12. Na verweer van Modsaf overweegt het scheidsgerecht (in § 174) dat “the limitation concept (…) is a matter of procedural law.” , dat de ICC-Rules “clearly provide for the finality” van vonnissen en dat ook de Nederlandse wet de res judicata, het gezag van gewijsde, kent. Het scheidsgerecht merkt vervolgens op dat geen van de partijen “appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4. What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or the interpretation of the Tribunal’s finding under issue 4, namely what did the Tribunal intend when it rejected the Respondent’s submission that Claimant’s claims were time-barred on the basis of a fixed limitation period. Did it in fact intend a time-bar with extinctive effect or a time-bar of non-extinctive effect? This is perfectly clear from the arguments quoted above from Respondent’s written submission and Counsel’s presentation at the Quantum hearing.” In § 176 stelt het scheidsgerecht voorop dat het zich bewust is van de “finality of its previous finding” en dat het zonder het issue te heropenen de volgende verduidelijking geeft. Het scheidsgerecht roept overwegingen betreffende het begrip time-barred uit PFA2 in herinnering en overweegt dat geen van die overwegingen “was made subject to any addition or restriction. In other words, the term “time-bar” throughout the Tribunal’s finding was used in an absolute sense, without a qualification or a particular specificity attached to it.” Het scheidsgerecht concludeert vervolgens (§ 177) dat “(…) it has already exercised its jurisdiction in respect of the determination of the issues whether any claim or counterclaim asserted in the present arbitration is time-barred for reason of limitation.”
13. Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2 en dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen dat ook partijen dat hebben gedaan en dat zij (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring (non-extinctive period) of het beroep op verval (extinctive period) heeft verworpen. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld, dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen. Het scheidsgerecht is dus ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering. Van tegenstrijdigheid tussen PFA2 en PFA 4 in dit opzicht is geen sprake. Het begrip “limitation” kan kennelijk in de Angelsaksische context zowel verjaring (non-extinctive) als verval (extinctive) van rechten inhouden. In § 117 van PFA2 heeft het scheidsgerecht de stelling van BAe dat de vorderingen op grond van “any” (dus zowel extinctive als non-extinctive) limitation period time-barred waren, verworpen. Dat laatste herhaalt het scheidsgerecht in de laatste zin van § 176 van PFA4, zonder het issue 4 te heropenen. Een inhoudelijk oordeel over de verjaring (en de door BAe opgeworpen stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles van 2004) was immers niet meer mogelijk vanwege het aan die beslissing op dat issue toegekende gezag van gewijsde.
14. BAe betoogt (zie pt 275 memorie van grieven) dat het oordeel van het scheidsgerecht omtrent het gezag van gewijsde van PFA2 onjuist is, omdat in PFA2 geen einde werd gemaakt aan enig deel van het geschil tussen partijen en PFA2 niet als gedeeltelijk eindvonnis kan worden gekwalificeerd. Er was volgens BAe hooguit sprake van een bindende eindbeslissing waarop het scheidsgerecht volgens BAe in PFA4 had moeten terugkomen omdat uit de UNDROIT Principles 2004 is gebleken dat zijn oordeel op het punt van de verjaring onjuist was.
15. Dit betoog kan BAe niet baten. Zoals hiervoor overwogen heeft het scheidsgerecht (slechts) beslist dat PFA2 gezag van gewijsde heeft voor wat betreft issue 4, omtrent welk issue ook in het dictum van PFA2 een beslissing is genomen, alsmede dat met de beslissing op dat issue ook was beslist over de verjaring. In zoverre is in PFA2 op het betreffende punt een eindbeslissing genomen. Al aangenomen dat deze beslissing, hoewel daarmee slechts een voorvraag was beantwoord, als bindende eindbeslissing moet worden aangemerkt, al aangenomen dat de UNIDROIT Principles 2004 van toepassing zijn (geworden lopende de procedure) alsmede dat het scheidsgerecht volgens de UNIDROIT Principles 2004 op het punt van de verjaring onjuist heeft geoordeeld en tevens al aangenomen dat het scheidsgerecht (daarom) op zijn eerdere oordeel op dit punt had moeten terugkomen, dan brengt dit niet mee, dat PFA4 moet worden vernietigd. Het oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen is immers een inhoudelijk oordeel, ook al betreft het (deels) een procedureel punt, en deze civiele procedure is niet bedoeld om inhoudelijk onjuiste oordelen van een scheidsgerecht te herstellen. Consequentie van de keuze voor een arbitrale procedure met uitsluiting van hoger beroep is dat men eventuele inhoudelijke fouten van arbiters moet accepteren.
16. Met het voorgaande zijn de stellingen van BAe onder punt 253 van de memorie van grieven sub a tot en met d verworpen.
De onder dat punt sub e genoemde stelling, de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan evenmin worden gevolgd. BAe is wel degelijk gehoord op haar stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles 2004.
De zesde grief faalt dan ook.
schadevergoeding
17. De grieven 2 tot en met 5 betreffen de wijze waarop het scheidsgerecht de schadevergoeding heeft bepaald. Het gaat daarbij om de schadevergoeding die aan BAe is toegekend bij issue 41 (grief 2), het feit dat het scheidsgerecht in issues 36 en 43 een “global approach” heeft gehanteerd, terwijl volgens BAe door partijen een “item-by-item” behandeling was opgedragen, alsmede om de wijze waarop vervolgens issues 36 en 43 zijn afgedaan en de daarbij gehanteerde “global approach” (grieven 3, 4 en 5).
issue 41
18. In het kader van issue 41 had het scheidsgerecht te oordelen over de schade ten gevolge van de voortijdige beëindiging van het TRSC door Modsaf, voorzover betreffende gederfde winst en verlies ten gevolge van het niet gedekt zijn van overhead-kosten (art. 15(B) van het contract). Kort na de beëindiging van dat contract heeft de toenmalige directeur van BAe, [de directeur van BAe], schade begroot. In 1979 kwam hij op ruim £ 38 miljoen en in 1981 op ruim £ 21 miljoen. Volgens BAe waren die berekeningen gebaseerd op conservatieve schattingen, waren het niet meer dan “back of an envelope” berekeningen, bedoeld om een snelle schikking tot stand te brengen. In het kader van de arbitrageprocedure heeft BAe de schade laten doorrekenen door haar deskundige [de deskundige], die toen uitkwam op ruim £ 85 miljoen. Het scheidsgerecht heeft voor zijn beoordeling de berekeningen van [de directeur van BAe] tot uitgangspunt genomen. Volgens BAe is de beslissing van het scheidsgerecht op issue 41 niet met redenen omkleed, omdat het niet heeft gemotiveerd waarom het de berekeningen van [de directeur van BAe] tot uitgangspunt nam en heeft nagelaten in te gaan op de methodes en cijfers van [de deskundige].
19. In eerste aanleg had BAe ook nog betoogd dat het scheidsgerecht een innerlijk tegenstrijdige motivering op dit punt heeft gegeven, omdat het enerzijds heeft toegelaten dat BAe haar vorderingen, aanvankelijk gestoeld op de berekeningen van [de directeur van BAe], in de loop van de procedure heeft mogen wijzigen/vermeerderen door daaraan de berekeningen van [de deskundige] ten grondslag te leggen, terwijl het anderzijds toch die berekeningen van [de directeur van BAe] tot uitgangspunt heeft genomen. In rechtsoverweging 4.4 van het bestreden rechtbankvonnis (hof: de tweede als 4.4. genummerde overweging; de eerste als 4.4. genummerde overweging had als 4.3 genummerd moeten worden) heeft de rechtbank dit betoog verworpen en BAe komt daar (terecht) niet tegenop.
20. In hoger beroep richt BAe haar pijlen alleen nog op het feit dat het scheidsgerecht niet zou zijn ingegaan op de methode en berekening van [de deskundige]. Het hof overweegt als volgt.
21. In § 342 van PFA4 leidt het scheidsgerecht uit de brief van [de directeur van BAe] van 1981 en andere documenten af, dat BAe zich in december 1981 een duidelijker beeld (hof: dan daarvoor) had gevormd van de financiële gevolgen van de beëindiging van het contract en dat zij toen tamelijk precies de elementen van deze vordering had kunnen bepalen. In § 348 overweegt het scheidsgerecht dat het, na zorgvuldig de inhoud van de brief van december 1981 en alle bijlagen daarbij te hebben doorgenomen, tot het oordeel kwam dat de “factuur” op een met de eerder gepresenteerde facturen en berekeningen consistente manier was opgesteld. Van een “back of an envelope” berekening was volgens het scheidsgerecht geen sprake. In § 349 vervolgt het scheidsgerecht dat het zich daarom zal laten leiden door de methodiek en de cijfers die BAe in 1981 heeft gehanteerd.
In § 350 constateert het scheidsgerecht dat, indien het kijkt naar de cijfers die in de bijlagen bij de brief van 1981 zijn opgenomen, de uitgangspunten en veronderstellingen van BAe in die tijd overeenkomen met de uitgangspunten en veronderstellingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van het scheidsgerecht in hoofdstuk XIX van het PFA4. In dat hoofdstuk had het scheidsgerecht zich, onder meer op basis van de rapporten van Coopers & Lybrand (zie rechtsoverweging 1.2. en zie § 193, PFA4) die waren opgesteld door mensen die destijds volledige toegang hadden tot de gegevens en op basis van de getuigenverhoren, een oordeel gevormd over de beëindigingskosten (costs to termination) betreffende TRSC (bepaling 15 (A) van het contract). Het scheidsgerecht heeft die kosten bepaald op een kleine £ 81 miljoen (§ 308, PFA4). Waar de totale contractprijs een kleine £ 162 miljoen bedroeg (zie § 305, gebaseerd op het uitgebrachte Joint Report, zie § 303, steeds van het PFA4) resulteerde na aftrek van de beëindigingskosten een bedrag van een kleine £ 82 miljoen. Het scheidsgerecht heeft vervolgens de gederfde winst over dit bedrag berekend aan de hand van een percentage van 15. Het heeft daarbij zowel het door [de directeur van BAe] genoemde percentage van 12,5 als het door [de deskundige] in zijn rapport genoemde percentage van 35 buiten beschouwing gelaten, onder meer op basis van het feit dat [de deskundige] bij een kruisverhoor als getuige de percentages van 15,2 en 15,6 bevestigde, welke cijfers hij niet in aanmerking had genomen bij het percentage van 35,2 in zijn rapport. Bij de waardering van de hoogte van verlies ten gevolge van de “non-recovery overhead” heeft het scheidsgerecht de opmerking van [de deskundige] op dit punt wel weergegeven, maar vooral waarde gehecht aan het rapport van Coopers & Lybrand uit 1981 en 50% van de overheadkosten uit 1979 aangemerkt als schade (§ 357 PFA4).
22. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat het scheidsgerecht op deze wijze zijn keuze om de door [de directeur van BAe] in 1981 gemaakte berekeningen tot uitgangspunt te nemen en niet die van [de deskundige], niet (voldoende) of gebrekkig heeft gemotiveerd. De tweede grief faalt dus ook.
issues 36 en 43
23. Het gaat bij deze issues om de wijze waarop het scheidsgerecht de waarde heeft bepaald van de disposals vallend onder “work in progress, accepted and returned goods” (onderwerp van het SSC; issue 36) en de waarde van niet door Modsaf geaccepteerde c.q. teruggegeven disposals (onderwerp van TRSC; issue 43), waarover BAe na afloop van de contracten kon beschikken. De som van de waarden van al deze goederen was bepalend voor het bedrag waarmee Modsaf gecrediteerd moest worden. Volgens BAe kwam Modsaf terzake van issue 36 ruim £ 21 miljoen toe, volgens Modsaf ruim £ 54, terwijl het scheidsgerecht uitkwam op £ 29 miljoen. Ten aanzien van issue 43 waren deze bedragen respectievelijk £ 21 miljoen (BAe), ruim £ 64 miljoen (Modsaf) en £ 40 miljoen (het scheidsgerecht).
24. Volgens BAe heeft het scheidsgerecht bij het bepalen van schade ten onrechte gekozen voor een global approach in plaats van de door partijen bepleite item-by-item approach. De afwijking van de door partijen bepleite berekeningswijze levert volgens haar een schending van de opdracht op. Voor de non-accepted goods voorzagen beide contracten in een regeling. BAe moest Modsaf daarvoor crediteren en de contracten bepaalden ook op welke wijze de te crediteren bedragen moesten worden berekend. Het SSC voorzag echter niet in een regeling voor de accepted goods en de returned goods, terwijl het scheidsgerecht bij issue 36 wel moest bepalen voor welke bedragen Modsaf ter zake van die goederen moest worden gecrediteerd.
Het TRSC voorzag op haar beurt niet in een regeling voor “test gear” en “returned goods”, terwijl ook ten aanzien van die goederen aan het scheidsgerecht was gevraagd te bepalen voor welke bedragen Modsaf ter zake daarvan moest worden gecrediteerd.
Voorts stelt BAe dat het scheidsgerecht bij de toepassing van de global approach fout op fout heeft gestapeld door de vier zelfstandige verweren die BAe ten aanzien van de disposals naar voren heeft gebracht niet in zijn oordeel te betrekken:
- Er bestond geen markt voor de disposals als zodanig (the lost volume theory).
- De disposals konden niet één-op-één worden doorverkocht.
- Indien de disposals konden worden hergebruikt/doorverkocht moesten zij bijna altijd worden aangepast. De kosten daarvan dienden in mindering te worden gebracht op de te crediteren bedragen.
- Additionele opbrengsten door verkoop aan derde partijen van de aangepaste disposals behoorden volgens de lost volume theory toe te komen aan BAe en niet aan Modsaf.
25. Bij haar algemene uitgangspunten heeft het scheidsgerecht in § 195 PFA4 onder meer verwezen naar art. 7.4.3 van de UNIDROIT Principles. Art. 7.4.3(1) bepaalt (Nederlandse vertaling) “Vergoeding is slechts verschuldigd voor schade (… ) die met een redelijke mate van zekerheid is vastgesteld.” De vereiste zekerheid, zo overweegt het scheidsgerecht , betreft niet alleen het bestaan, maar ook de omvang van de schade. Onder verwijzing naar art. 7.4.3(3), inhoudende: “Kan het bedrag van de schade niet met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld, dan schat de rechter de omvang van de schade.”, overweegt het vervolgens dat het bevoegd is om een “equitable quantification of the harm sustained” te maken (§195, sub 5). Van die bevoegdheid heeft het scheidsgerecht vervolgens gebruik gemaakt.
26. Bij de beëindiging van het contract bevonden zich in de UK goederen die nog in bewerking waren (work in progress, non accepted), goederen die wel waren geaccepteerd maar nog niet waren afgeleverd (accepted goods) en goederen die waren geretourneerd voor reparatie, conversie of modificatie (returned goods/test gear).
Het scheidsgerecht heeft alle goederen op gelijke wijze behandeld, maar heeft dit, anders dan BAe wil doen voorkomen, niet op eigen initiatief gedaan. In de Terms of Reference zijn de verschillende termen opgenomen onder issues 36 en 43.
27. Ten aanzien van beide issues heeft het scheidsgerecht onder meer het volgende overwogen (§§ 422, 423 en 442). Los van de lacunes in de documentatie van beide partijen (die elk gebruik gemaakt hebben van uitvoerige rapporten van deskundigen) is hier sprake van enkele duizenden items (het scheidsgerecht wist zelfs op dat moment niet om hoeveel items het in totaal ging), de items variëren enorm in omvang, importantie, complexiteit en waarde, zij variëren van moeren en bouten tot belangrijke sub-assemblies of free-standing items (met waarden van tien- of zelfs honderdduizenden ponden). Vele items zijn verkocht (onder contracten met andere landen), sommige zijn door BAe opnieuw in de voorraad opgenomen of als schroot verwerkt. Ten aanzien van de verkochte items blijkt dat er vele transacties zijn geweest met verschillende partijen, er is een verscheidenheid aan prijzen betaald, sommige zijn eerst aangepast aan de wensen van de nieuwe afnemer en nog belangrijker: de verkopen vonden plaats op zeer uiteenlopende tijdstippen. Bij gebreke van ook maar enige serieuze mate van overeenstemming tussen partijen of hun deskundigen op het punt van wat wel en niet verkocht is en wanneer en tegen welke prijs, moet het scheidsgerecht oordelen op basis van het voorhanden zijnde materiaal. Onder de door het scheidsgerecht omschreven omstandigheden acht het scheidsgerecht een item-by-item berekening illusoir en daarom gaat het over tot een global approach.
28. Volgens BAe rechtvaardigen de door het scheidsgerecht gebezigde argumenten niet dat werd overgegaan tot een global approach, maar het hof volgt haar daarin niet. BAe brengt naar voren dat het scheidsgerecht een deskundige het rekenwerk had moeten laten doen. Maar hoewel over (uitsluitend) de hoeveelheid returned goods onder issue 36 tussen partijen geen verschil van mening bestond (zie §413) en onder issue 43 slechts een verschil van twee voertuigen (zie §428), heeft het scheidsgerecht nu juist overwogen dat nog steeds niet duidelijk was geworden (ondanks de uitgebreide beschouwingen van partijen en de getuigenverhoren) om welke exacte hoeveelheden items het ging (en in welke staat zij zich bevonden).
29. Nu voorts het scheidsgerecht al eerder (in § 198) had overwogen, met aanhaling van hetgeen beide partijen hadden gesteld over een “broad brush approach” en de op grond van art. 7.4.3 (3) van de UNIDROIT Principles aan het scheidsgerecht toekomende bevoegdheid om de berekening van BAe te verminderen op een wijze die het billijk acht, dat partijen (in het algemeen) hadden geaccepteerd dat een schatting tot de bevoegdheden van het scheidsgerecht behoorde, kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat het scheidsgerecht met die schatting buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zijn opdracht heeft geschonden. Los daarvan heeft te gelden, dat het scheidsgerecht de vorderingen dient te beoordelen op een wijze die in overeenstemming is met het recht en van dit laatste geeft de gemotiveerde schatting blijk.
30. Ook bij de wijze waarop het scheidsgerecht met die global approach de waarde van de items heeft geschat, is het naar het oordeel van het hof zijn opdracht niet te buiten gegaan en de motivering die het scheidsgerecht voor de schatting heeft gebezigd, is geenszins onbegrijpelijk en in ieder geval niet van dien aard dat zij op één lijn zou moeten worden gesteld met het ontbreken van een motivering. Het scheidsgerecht heeft duidelijk gemaakt dat het de gegevens die directeur [de directeur van BAe] van (de rechtsvoorganger van) BAe in 1979 heeft opgesteld (en een berekening van de verkoopwaarden bevatten) als vertrekpunt heeft gekozen omdat zij kort na de beëindiging van het contract waren verzameld. Het heeft daarmee aangegeven die gegevens betrouwbaarder te vinden dan de gegevens die 25 jaar later zijn opgesteld door [de deskundige]. Op die verkoopwaarden is een aantal correcties toegepast: het scheidsgerecht heeft rekening gehouden met het feit dat niet alle items zijn verkocht, dat BAe kosten van care and maintenance heeft moeten dragen en dat sommige items aanpassing aan de wensen van de nieuwe afnemers behoefden. Schattenderwijs, met gebruikmaking van de grote mate van discretionaire bevoegdheid die het daarbij volgens de UNIDROIT Principles heeft, is het scheidsgerecht tot bedragen van £ 29 respectievelijk £ 40 miljoen gekomen. De onder rechtsoverweging 24 genoemde vier zelfstandige verweren waarop het scheidsgerecht volgens BAe ten onrechte niet zou hebben gerespondeerd, gaan alle uit van een andere berekeningsmethode en behoefden reeds daarom geen afzonderlijke behandeling.
Voor zover BAe kritiek heeft geuit op de brief van [de directeur van BAe], onder meer omdat deze is opgesteld voordat verkoop van alle disposals had plaatsgevonden en het scheidsgerecht dat verweer niet expliciet heeft behandeld, geldt dat dit verweer, evenmin als de andere kritiek op de brief van [de directeur van BAe], niet in de weg stond aan de schatting, waaraan een zekere mate van onnauwkeurigheid inherent is.
31. De tweede tot en met de vijfde grief falen dus eveneens.
32. De achtste grief betreft de, volgens BAe gebrekkige, motivering door het scheidsgerecht van de veroordeling van BAe in de FA tot betaling van een bijdrage in de proceskosten van Modsaf (door Modsaf becijferd op £ 3,8 miljoen exclusief de kosten van de arbitrage) ad £ 2 miljoen.
33. In de rechtsoverwegingen 4.34 tot en met 4.39 heeft de rechtbank uiteengezet om welke kosten het gaat, wat de overwegingen van het scheidsgerecht zijn geweest, welke bezwaren BAe daartegen heeft en waarom die bezwaren falen. Het hof onderschrijft deze overwegingen volledig en neemt ze over. Wat BAe in hoger beroep op dit punt naar voren heeft gebracht, brengt het hof niet tot andere gedachten. BAe, die uiteindelijk ruim £ 35 miljoen aan hoofdsom vermeerderd met een kleine £ 73 miljoen aan rente aan Modsaf dient te crediteren, lijkt uit het oog te verliezen dat het scheidsgerecht in § 78 overweegt dat het bij een keuze tussen een winnaar of een verliezer BAe nu eenmaal aanmerkt als verliezer. Na afweging van alle andere in § 78 opgesomde omstandigheden heeft het scheidsgerecht, gebruik makend van de ruime discretionaire bevoegdheid die het op dit punt heeft, de bijdrage in de proceskosten van Modsaf echter op ongeveer de helft van het door Modsaf becijferde bedrag gesteld. Ook deze grief faalt.
34. Met de negende grief klaagt BAe over een gebrekkige motivering in de FA van haar veroordeling tot betaling van rente. BAe herhaalt in hoger beroep hetgeen zij op dit punt in eerste aanleg reeds naar voren heeft gebracht.
35. In de rechtsoverwegingen 4.40 tot en met 4.43 heeft de rechtbank de inhoud van de FA op dit punt, de bezwaren van BAe en het verweer van Modsaf weergegeven, welke overwegingen door het hof worden onderschreven. In rechtsoverweging 4.44 heeft de rechtbank voorts onder meer overwogen dat de zinsnede Modsaf “shall be credited” naar haar oordeel een veroordeling tot een bepaalde wijze van betalen is. Over dat oordeel klaagt BAe niet in dit appel. Dat oordeel en ook hetgeen de rechtbank overigens ten aanzien van de andere op dit punt geuite bezwaren (waaronder die over de gestelde interpretatie van de PFA4 door het scheidsgerecht in de FA) heeft overwogen, wordt eveneens door het hof onderschreven. De negende grief strandt eveneens.
36. Met de tiende grief brengt BAe opnieuw naar voren dat de FA in strijd is met de sanctiemaatregelen die de VN, de EU en Nederland tegen Iran hebben getroffen.
37. BAe wijst op art.7, derde lid, van Verordening 423/2007 van de Raad van de Europese Unie, betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van Iran, dat bepaalt dat geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan of ten behoeve van de in bijlage IV en V genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen. Deze Verordening was van toepassing ten tijde van het wijzen van de FA. Thans is van toepassing Verordening 267/2012, die in art. 23, derde lid, hetzelfde bepaalt voor de in bijlage IX opgenomen (rechts)personen. Volgens BAe is de FA in strijd met de openbare orde, omdat de FA een titel bevat, bij executie waarvan gelden naar Iran of Modsaf zouden kunnen vloeien.
38. Bij Besluit van de Raad van Europa van 23 juni 2008, 2008/475/EC, is Modsaf opgenomen op bijlage V (onder B 12) van de Verordening 423/2007. Modsaf is in bijlage IX van de thans toepasselijke Verordening 267/2012 opgenomen gebleven (onder B 29). Art. 23, derde lid, van laatstvermelde Verordening verbiedt dus inderdaad dat tegoeden aan Modsaf ter beschikking worden gesteld.
39. Dit neemt niet weg dat BAe aan het arbitrale vonnis kan voldoen zonder in strijd te komen met de Verordening 267/2012. Art 29, eerste lid, van die Verordening bepaalt:
“Artikel 23, lid 3, vormt geen beletsel voor de creditering van bevroren rekeningen door financiële instellingen of kredietinstellingen die tegoeden ontvangen die naar de rekening van een op de lijst voorkomende natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam zijn overgemaakt, op voorwaarde dat de bijgeboekte bedragen eveneens worden bevroren. De financiële instelling of kredietinstelling brengt de bevoegde autoriteiten onverwijld op de hoogte van dergelijke verrichtingen.” Door op een bevroren rekening van Modsaf, gehouden bij een financiële instelling in de EU, te betalen of die rekening te crediteren stelt BAe geen tegoeden beschikbaar aan Modsaf; de tegoeden blijven bevroren zolang Modsaf op de lijst blijft staan. Indien Modsaf niet de beschikking blijkt te hebben over een dergelijke rekening, is het mogelijk dat een zogeheten rentedragende escrow-rekening in de EU wordt geopend. Reeds hierop strandt ook deze grief.
40. De zevende grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.
Het falen van de grieven 2 tot en met 10 brengt met zich dat BAe geen belang heeft bij behandeling van de eerste grief, waarmee zij klaagt over de onvolledigheid van het overzicht dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.3. heeft gegeven van de onderdelen van PFA4 waartegen BAe opkomt. Het stranden van alle grieven leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van BAe in de kosten van de procedure in hoger beroep. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.