ECLI:NL:GHARN:2012:BY0461

GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 11/00070 uitspraakdatum: 2 oktober 2012 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 20 maart 2007, nummer 05/826 HAVGLD, in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar van de gemeente Meppel (hierna: de heffingsambtenaar). 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1 Van belanghebbende is bij een als naheffingsaanslag aan te merken factuur een bedrag van € 143,63 aan binnenhavengeld van de gemeente Meppel geheven, ter zake van het schip “A”, over de periode 22 februari 2002 tot en met 1 maart 2002. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard en de factuur gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Assen (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 08/03536, LJN: BP2972, BNB 2011/294 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest. 1.6 Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een schriftelijke conclusie na verwijzing ingediend. De heffingsambtenaar heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van de schriftelijke conclusie van belanghebbende gereageerd. Belanghebbende heeft hierop bij nagekomen stuk, ter griffie van het Hof ontvangen op 16 maart 2012, schriftelijk gereageerd. 1.7 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord B, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door C alsmede D namens de heffingsambtenaar, bijgestaan door E. 1.9 Met instemming van partijen zijn ter zitting van het Hof het hoger beroep ten name van belanghebbende alsmede ten name van F met zaaknummer 11/00071 gelijktijdig behandeld. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op beide zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt. 1.10 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2. De vaststaande feiten 2.1 Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 3.1.1. tot en met 3.1.5. van het arrest van de Hoge Raad: “(…) 3.1.1. De Verordening binnenhavengeld 2002 van de gemeente Meppel (hierna: de Verordening) bepaalt onder meer het volgende: Artikel 1 Begripsomschrijvingen Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: Haven De voor de openbare dienst bestemde wateren en de voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer en/of onderhoud zijn, zoals deze zijn aangegeven op de bij de verordening behorende kaart; (...) Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam "binnenhavengeld" wordt een recht geheven ter zake van het gebruik met een vaartuig van de haven of het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten. (...) Artikel 6 Wijze van heffing 1) Het binnenhavengeld wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte. 2) Aangifte wordt mondeling, dan wel schriftelijk gedaan. (...) Artikel 9 Aangifte 1) De aangifte wordt, gelijktijdig met de betaling gedaan bij de havenmeester. 2) Het binnenhavengeld moet overeenkomstig de aangifte aan de havenmeester worden betaald op de eerste werkdag volgende op de dag van aankomst van het vaartuig in de haven, doch vóór het tijdstip waarop het vaartuig uit de haven vertrekt. (...) 3.1.2. Belanghebbende heeft met een vrachtschip in de periode 22 februari 2002 tot en met 1 maart 2002 het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart bevaren met het doel het aan de Drentsche Hoofdvaart gelegen op- en overslagbedrijf G B.V. (hierna: G) te bezoeken. Het schip naderde vanuit de richting Zwartsluis en vertrok na het bezoek aan G in de richting vanwaar het gekomen was. 3.1.3. Op de heen- of terugvaart heeft het vrachtschip een keerbeweging gemaakt. Daartoe is het een tiental meters de Wachthaven of de Sethehaven ingevaren, en vervolgens weer uitgevaren, zonder dat het schip daarbij een ligplaats heeft genomen. Deze keerbeweging vergde telkens ongeveer vijf minuten. 3.1.4. De Wachthaven en de Sethehaven zijn in onderhoud of beheer bij de gemeente Meppel en behoren tot de voor de openbare dienst bestemde wateren. 3.1.5. Belanghebbende heeft voor de onderhavige periode geen binnenhavengeld op aangifte betaald. 2.2. Naar aanleiding van de voorgestelde cassatiemiddelen heeft de Hoge Raad als volgt overwogen en geoordeeld: 3.2.1. De middelen I en II betreffen de vraag of belanghebbende met haar vaartuig gebruik heeft gemaakt van de haven in de zin van artikel 2 van de Verordening. In dat verband betogen deze middelen in de eerste plaats dat het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart niet behoren tot deze haven, omdat deze wateren niet bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud zijn. Verder betogen deze middelen dat het kortstondig gebruik van de Sethehaven of de Wachthaven in verband met het keren niet kan worden aangemerkt als gebruik in de zin van voormeld artikel 2. 3.2 2. Het Hof heeft in het midden gelaten of het gebruik van het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart in de heffing kan worden betrokken. De in 3.1.3 beschreven keerbewegingen hebben kennelijk naar het oordeel van Hof reeds tot gevolg dat zich een belastbaar feit in de zin van de Verordening heeft voorgedaan. 3.2.3. Artikel 9 van de Verordening schrijft voor dat aangifte en betaling van het binnenhavengeld moeten plaatsvinden bij de havenmeester op de eerste dag volgende op de dag van aankomst van het vaartuig in de haven, doch vóór het tijdstip waarop het vaartuig uit de haven vertrekt. Dit voorschrift laat zich niet rijmen met heffing van binnenhavengeld wegens het enkele maken van een keerbeweging als de onderhavige. Voorts voorziet de tarieventabel behorende bij de Verordening in termijnen waarover de belasting verschuldigd wordt. Voor vaartuigen die geen pleziervaartuig zijn variëren die termijnen van zeven dagen of een week tot een jaar, en voor pleziervaartuigen van één overnachting tot één jaar. Ook deze termijnen vormen een aanwijzing dat de gemeentelijke wetgever het oog heeft gehad op een gebruik dat de vorm aanneemt van een niet geheel voorbijgaand verblijf. 3.2.4. Gelet op het hiervoor onder 3.2.3 overwogene moet worden aangenomen dat het begrip gebruik in artikel 2 van de Verordening slechts ziet op een niet geheel voorbijgaand verblijf in de haven dat gepaard gaat met het nemen van een ligplaats in die haven (door middel van ankeren of meren). Dit brengt mee dat het in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. 3.2.5. Nu belanghebbende met haar schip wel heeft aangemeerd aan de oever bij G, moet verwijzing volgen ter beantwoording van de vraag of het deel van dat vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud was.

3.1 In hoger beroep is – na verwijzing – nog in geschil of het gedeelte van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd in het jaar 2002 bij de gemeente in beheer en/of onderhoud was. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is tussen partijen in geschil of te dezen sprake is van het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening in samenhang met de daartoe behorende Tarieventabel op grond waarvan de gemeente gerechtigd is binnenhavengeld te heffen. 3.2 Belanghebbende betoogt ter zake van het eerste geschilpunt, dat het gedeelte van het vaarwater waar zij haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in beheer of in onderhoud is, maar bij de provincie Drenthe. Ter zake van het subsidiaire standpunt van de heffingsambtenaar dat de gemeente een genotsrecht wegens het gebruik van het havengebied kan heffen, stelt belanghebbende dat de tot de Verordening behorende Tarieventabel niet voorziet in een categorie van diensten zoals die door de heffingsambtenaar wordt voorgestaan. 3.3 De heffingsambtenaar daarentegen heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het betreffende gedeelte van het vaarwater wel bij de gemeente in beheer en onderhoud is. Hij stelt subsidiair dat de gemeente in de tot de Verordening behorende Tarieventabel heeft voorzien in het heffen van een genotsrecht ter zake van het door de gemeente bieden van de mogelijkheid om feitelijk gebruik te maken van het havengebied Meppel. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de als naheffingsaanslag aan te merken factuur binnenhavengeld. Voorts verzoekt belanghebbende om de heffingsambtenaar te veroordelen tot vergoeding van de werkelijk door belanghebbende betaalde proceskosten. 3.6 De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Gebruiksrechten 4.1 Op grond van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken en inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn. Gelet hierop, en op het bepaalde in onderdeel b van genoemd artikel heeft de raad van de gemeente Meppel in zijn openbare vergadering van 6 december 2001 vastgesteld, de Verordening binnenhavengeld 2002, waaraan tevens een Tarieventabel is verbonden (2.1 en 2.4, hiervoor). 4.2 Uit artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet volgt dat niet vereist is dat de gemeente eigenaar is van de bezittingen, werken of inrichtingen. Voldoende is dat de bezittingen, werken of inrichtingen bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn. 4.3 De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Hof, ter behandeling van – onder meer – de vraag of het deel van het vaarwater waar het aanmeren door belanghebbende met haar schip plaatsvond, bij de gemeente Meppel in onderhoud of beheer was. Ter zitting van het Hof heeft de heffingambtenaar verklaard, niet langer te bestrijden dat het door belanghebbende bevaren deel het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in onderhoud was. Hij handhaaft zijn stelling dat het betreffende deel van het vaarwater wel bij de gemeente in beheer was. 4.4 Naar het oordeel van het Hof rust – nu zulks gemotiveerd door belangebbende wordt betwist – op de heffingambtenaar de last om aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer was als bedoeld artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 1 en 2 van de Verordening. 4.5 Het Hof overweegt hiertoe als volgt. 4.6 In zijn verweerschrift, overgelegd aan het gerechtshof te Leeuwarden, heeft de heffingsambtenaar het volgende gesteld: “Gebruiksrecht (…) Het betreffende stuk van het Meppelerdiep is voor het overgrote deel in eigendom bij de provincie Drenthe (…). Het beheer van het door belanghebbende bevaren deel berust bij de provincie. Het onderhoud van dit gedeelte van de haven wordt deels door de provincie en deels door het waterschap uitgevoerd. Onder deze omstandigheden is het, gezien de definitie in de verordening, alsdan voor de gemeente niet mogelijk een recht te heffen ter zake van het gebruik van dat deel van het Meppelerdiep.” 4.7 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de werkzaamheden van de havenmeester meer omvatten dan eerder gesteld, en – zo begrijpt het Hof de stelling van de heffingsambtenaar – dat die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 229 eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet dan wel – subsidiair – als diensten in de zin van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b van die wet. Zo voert de havenmeester dagelijks controles uit ten einde de bevaarbaarheid van het Meppelerdiep te garanderen, aldus de heffingsambtenaar. Daarbij geeft de havenmeester niet alleen aanwijzingen ter zake van het nautisch gezag, maar tevens controleert hij daarbij de fysieke situatie van de haven, zoals de kades en de waterkwaliteit. Wanneer bijvoorbeeld sprake is van ijsvorming dan rapporteert de havenmeester dit zodat het water ijsvrij kan worden gemaakt. 4.8 Belanghebbende stelt dat deze stelling van de heffingsambtenaar buiten beschouwing moet worden gelaten, nu deze niet eerder in de procedure aan de orde is gesteld en zij hierdoor in haar procesbelangen is geschaad. Verder stelt belanghebbende dat de door de heffingsambtenaar gestelde werkzaamheden nimmer zichtbaar zijn geweest voor belanghebbende, en dat het deel van het vaarwater waar het hier om gaat, geen eigendom is van de gemeente doch van G, evenals de kades op het terrein van G dat zijn. Zij bestrijdt daarom de stelling dat de havenmeester hier de gestelde controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd, en zij betwist tevens dat de gemeente daartoe op grond van enige regeling bevoegd was. 4.9 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar bevestigd dat het betreffende deel van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd, niet in eigendom van de gemeente was, doch van G. Hij stelt echter dat de havenmeester niet het terrein van G controleert, maar wel het deel van het vaarwater dat elf meter vanaf de oevers niet meer in eigendom is van G. Naar het oordeel van het Hof volgt reeds hieruit dat de werkzaamheden van de havenmeester niet de controle van het water en van de kades op het terrein van G, en derhalve van het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond, hebben omvat. 4.10 Bezien in het licht van hetgeen is vermeld in 4.6 hiervoor, en de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, acht het Hof de heffingsambtenaar er bovendien niet in geslaagd (voldoende) aannemelijk te maken dat de havenmeester de overige door hem ter zitting gestelde werkzaamheden (zoals controle waterkwaliteit en signaalfunctie) heeft verricht. Ten overvloede overweegt het Hof dat zo wel aannemelijk zou zijn geworden dat de havenmeester deze ter zitting gestelde werkzaamheden heeft verricht, die werkzaamheden naar het oordeel van het Hof niet kunnen worden aangemerkt als beheer van dat deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond. 4.11 Nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond, niet bij de gemeente in beheer of onderhoud was, is naar het oordeel van het Hof geen sprake van “gebruik met een vaartuig van de haven” als bedoeld in artikel 2 van de Verordening. Genotsrechten 4.12 Ingevolge artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. 4.13 De heffingsambtenaar stelt dat het zonder de door de gemeente getroffen voorzieningen volstrekt onmogelijk is, voor het soort schepen waartoe belanghebbendes schip behoort, om het terrein van G aan te doen. Hij heeft daartoe – onder andere in de uitspraak op bezwaar – het volgende gesteld: “Ter zake van het genot van door vanwege de gemeente verstrekte diensten geldt, dat deze niet nader zijn omschreven. In de onderhavige situatie worden de volgende diensten verricht: - reguleren en ordenen op het water op grond van de Scheepvaartverkeerswet en Binnenvaart Politiereglement; - bedienen van bruggen; - baggeren. Tevens kan worden gedacht aan het beheer en onderhoud van de wachthaven, de zwaaikom, de bruggen en de kades. De kosten van deze diensten worden deels door de heffing van binnenhavengelden gedekt. Hoewel deze diensten niet als zodanig zijn gedefinieerd in de Verordening, brengt een redelijke uitleg met zich dat deze diensten bedoeld worden.” Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar daaraan toegevoegd hetgeen is vermeld onder 4.7 hiervoor. 4.14 In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor zover de gemeente de heffing van binnenhavengeld van belanghebbende wenst te baseren op het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening, heffing ter zake daarvan slechts kan plaatsvinden indien de verleende diensten behoren tot een categorie die in de Tarieventabel genoemd wordt. 4.15 Naar het oordeel van het Hof behoren geen van de door de heffingsambtenaar vermelde diensten tot een categorie die in de Tarieventabel wordt genoemd.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5. Proceskostenvergoeding Belanghebbende heeft betoogd dat zij in aanmerking komt voor vergoeding van haar werkelijke proceskosten. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) is grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, LJN: BA2802, BNB 2007/260). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan verregaand onzorgvuldig handelt – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Bpb (zie Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975, BNB 2011/103). Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de heffingsambtenaar het verwijt treft dat bij het opleggen van de onderhavige als naheffingsaanslag aan te merken factuur reeds duidelijk was dat die aanslag in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden. In zoverre bestaat geen grond voor een van de forfaitaire bedragen van het Bpb afwijkende proceskostenvergoeding. Ook overigens acht het Hof geen gronden aanwezig op grond waarvan aanleiding bestaat belanghebbende op de voet van artikel 2, derde lid, van het Bpb een van de forfaitaire bedragen afwijkende proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase toe te kennen, zodat het Hof de aan belanghebbende toe te kennen proceskostenvergoeding in overeenstemming met het Bpb zal vaststellen. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Bpb te berekenen op € 322 voor de kosten van de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde van € 161 per punt), € 644 voor de kosten van het beroep bij de Rechtbank (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt), € 805 voor de kosten van het beroep bij het gerechtshof Leeuwarden (1 punt voor het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt) en € 655,50 voor de kosten van het beroep bij het Hof (0,5 voor de conclusie naar aanleiding van het arrest en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 437 per punt). In totaal derhalve € 2.426,50. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met het nummer 11/00071 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Bpb, zodat aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toekomt van € 1.213,25.

Het Hof – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraak van de heffingsambtenaar ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de heffingsambtenaar, – vernietigt de als naheffingsaanslag aan te merken factuur binnenhavengeld; – veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.213,25, en – gelast dat de gemeente Meppel aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 276 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 428 in verband met het hoger beroep bij het hof Leeuwarden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De griffier, De voorzitter, (C.E. te Brake) (M.G.J.M. van Kempen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 oktober 2012 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 11/00070 uitspraakdatum: 2 oktober 2012 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 20 maart 2007, nummer 05/826 HAVGLD, in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar van de gemeente Meppel (hierna: de heffingsambtenaar). 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1 Van belanghebbende is bij een als naheffingsaanslag aan te merken factuur een bedrag van € 143,63 aan binnenhavengeld van de gemeente Meppel geheven, ter zake van het schip “A”, over de periode 22 februari 2002 tot en met 1 maart 2002. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard en de factuur gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Assen (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 08/03536, LJN: BP2972, BNB 2011/294 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest. 1.6 Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een schriftelijke conclusie na verwijzing ingediend. De heffingsambtenaar heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van de schriftelijke conclusie van belanghebbende gereageerd. Belanghebbende heeft hierop bij nagekomen stuk, ter griffie van het Hof ontvangen op 16 maart 2012, schriftelijk gereageerd. 1.7 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord B, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door C alsmede D namens de heffingsambtenaar, bijgestaan door E. 1.9 Met instemming van partijen zijn ter zitting van het Hof het hoger beroep ten name van belanghebbende alsmede ten name van F met zaaknummer 11/00071 gelijktijdig behandeld. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op beide zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt. 1.10 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2. De vaststaande feiten 2.1 Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 3.1.1. tot en met 3.1.5. van het arrest van de Hoge Raad: “(…) 3.1.1. De Verordening binnenhavengeld 2002 van de gemeente Meppel (hierna: de Verordening) bepaalt onder meer het volgende: Artikel 1 Begripsomschrijvingen Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: Haven De voor de openbare dienst bestemde wateren en de voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer en/of onderhoud zijn, zoals deze zijn aangegeven op de bij de verordening behorende kaart; (...) Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam "binnenhavengeld" wordt een recht geheven ter zake van het gebruik met een vaartuig van de haven of het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten. (...) Artikel 6 Wijze van heffing 1) Het binnenhavengeld wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte. 2) Aangifte wordt mondeling, dan wel schriftelijk gedaan. (...) Artikel 9 Aangifte 1) De aangifte wordt, gelijktijdig met de betaling gedaan bij de havenmeester. 2) Het binnenhavengeld moet overeenkomstig de aangifte aan de havenmeester worden betaald op de eerste werkdag volgende op de dag van aankomst van het vaartuig in de haven, doch vóór het tijdstip waarop het vaartuig uit de haven vertrekt. (...) 3.1.2. Belanghebbende heeft met een vrachtschip in de periode 22 februari 2002 tot en met 1 maart 2002 het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart bevaren met het doel het aan de Drentsche Hoofdvaart gelegen op- en overslagbedrijf G B.V. (hierna: G) te bezoeken. Het schip naderde vanuit de richting Zwartsluis en vertrok na het bezoek aan G in de richting vanwaar het gekomen was. 3.1.3. Op de heen- of terugvaart heeft het vrachtschip een keerbeweging gemaakt. Daartoe is het een tiental meters de Wachthaven of de Sethehaven ingevaren, en vervolgens weer uitgevaren, zonder dat het schip daarbij een ligplaats heeft genomen. Deze keerbeweging vergde telkens ongeveer vijf minuten. 3.1.4. De Wachthaven en de Sethehaven zijn in onderhoud of beheer bij de gemeente Meppel en behoren tot de voor de openbare dienst bestemde wateren. 3.1.5. Belanghebbende heeft voor de onderhavige periode geen binnenhavengeld op aangifte betaald. 2.2. Naar aanleiding van de voorgestelde cassatiemiddelen heeft de Hoge Raad als volgt overwogen en geoordeeld: 3.2.1. De middelen I en II betreffen de vraag of belanghebbende met haar vaartuig gebruik heeft gemaakt van de haven in de zin van artikel 2 van de Verordening. In dat verband betogen deze middelen in de eerste plaats dat het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart niet behoren tot deze haven, omdat deze wateren niet bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud zijn. Verder betogen deze middelen dat het kortstondig gebruik van de Sethehaven of de Wachthaven in verband met het keren niet kan worden aangemerkt als gebruik in de zin van voormeld artikel 2. 3.2 2. Het Hof heeft in het midden gelaten of het gebruik van het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart in de heffing kan worden betrokken. De in 3.1.3 beschreven keerbewegingen hebben kennelijk naar het oordeel van Hof reeds tot gevolg dat zich een belastbaar feit in de zin van de Verordening heeft voorgedaan. 3.2.3. Artikel 9 van de Verordening schrijft voor dat aangifte en betaling van het binnenhavengeld moeten plaatsvinden bij de havenmeester op de eerste dag volgende op de dag van aankomst van het vaartuig in de haven, doch vóór het tijdstip waarop het vaartuig uit de haven vertrekt. Dit voorschrift laat zich niet rijmen met heffing van binnenhavengeld wegens het enkele maken van een keerbeweging als de onderhavige. Voorts voorziet de tarieventabel behorende bij de Verordening in termijnen waarover de belasting verschuldigd wordt. Voor vaartuigen die geen pleziervaartuig zijn variëren die termijnen van zeven dagen of een week tot een jaar, en voor pleziervaartuigen van één overnachting tot één jaar. Ook deze termijnen vormen een aanwijzing dat de gemeentelijke wetgever het oog heeft gehad op een gebruik dat de vorm aanneemt van een niet geheel voorbijgaand verblijf. 3.2.4. Gelet op het hiervoor onder 3.2.3 overwogene moet worden aangenomen dat het begrip gebruik in artikel 2 van de Verordening slechts ziet op een niet geheel voorbijgaand verblijf in de haven dat gepaard gaat met het nemen van een ligplaats in die haven (door middel van ankeren of meren). Dit brengt mee dat het in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. 3.2.5. Nu belanghebbende met haar schip wel heeft aangemeerd aan de oever bij G, moet verwijzing volgen ter beantwoording van de vraag of het deel van dat vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud was.

3.1 In hoger beroep is – na verwijzing – nog in geschil of het gedeelte van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd in het jaar 2002 bij de gemeente in beheer en/of onderhoud was. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is tussen partijen in geschil of te dezen sprake is van het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening in samenhang met de daartoe behorende Tarieventabel op grond waarvan de gemeente gerechtigd is binnenhavengeld te heffen. 3.2 Belanghebbende betoogt ter zake van het eerste geschilpunt, dat het gedeelte van het vaarwater waar zij haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in beheer of in onderhoud is, maar bij de provincie Drenthe. Ter zake van het subsidiaire standpunt van de heffingsambtenaar dat de gemeente een genotsrecht wegens het gebruik van het havengebied kan heffen, stelt belanghebbende dat de tot de Verordening behorende Tarieventabel niet voorziet in een categorie van diensten zoals die door de heffingsambtenaar wordt voorgestaan. 3.3 De heffingsambtenaar daarentegen heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het betreffende gedeelte van het vaarwater wel bij de gemeente in beheer en onderhoud is. Hij stelt subsidiair dat de gemeente in de tot de Verordening behorende Tarieventabel heeft voorzien in het heffen van een genotsrecht ter zake van het door de gemeente bieden van de mogelijkheid om feitelijk gebruik te maken van het havengebied Meppel. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de als naheffingsaanslag aan te merken factuur binnenhavengeld. Voorts verzoekt belanghebbende om de heffingsambtenaar te veroordelen tot vergoeding van de werkelijk door belanghebbende betaalde proceskosten. 3.6 De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Gebruiksrechten 4.1 Op grond van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken en inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn. Gelet hierop, en op het bepaalde in onderdeel b van genoemd artikel heeft de raad van de gemeente Meppel in zijn openbare vergadering van 6 december 2001 vastgesteld, de Verordening binnenhavengeld 2002, waaraan tevens een Tarieventabel is verbonden (2.1 en 2.4, hiervoor). 4.2 Uit artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet volgt dat niet vereist is dat de gemeente eigenaar is van de bezittingen, werken of inrichtingen. Voldoende is dat de bezittingen, werken of inrichtingen bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn. 4.3 De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Hof, ter behandeling van – onder meer – de vraag of het deel van het vaarwater waar het aanmeren door belanghebbende met haar schip plaatsvond, bij de gemeente Meppel in onderhoud of beheer was. Ter zitting van het Hof heeft de heffingambtenaar verklaard, niet langer te bestrijden dat het door belanghebbende bevaren deel het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in onderhoud was. Hij handhaaft zijn stelling dat het betreffende deel van het vaarwater wel bij de gemeente in beheer was. 4.4 Naar het oordeel van het Hof rust – nu zulks gemotiveerd door belangebbende wordt betwist – op de heffingambtenaar de last om aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer was als bedoeld artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 1 en 2 van de Verordening. 4.5 Het Hof overweegt hiertoe als volgt. 4.6 In zijn verweerschrift, overgelegd aan het gerechtshof te Leeuwarden, heeft de heffingsambtenaar het volgende gesteld: “Gebruiksrecht (…) Het betreffende stuk van het Meppelerdiep is voor het overgrote deel in eigendom bij de provincie Drenthe (…). Het beheer van het door belanghebbende bevaren deel berust bij de provincie. Het onderhoud van dit gedeelte van de haven wordt deels door de provincie en deels door het waterschap uitgevoerd. Onder deze omstandigheden is het, gezien de definitie in de verordening, alsdan voor de gemeente niet mogelijk een recht te heffen ter zake van het gebruik van dat deel van het Meppelerdiep.” 4.7 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de werkzaamheden van de havenmeester meer omvatten dan eerder gesteld, en – zo begrijpt het Hof de stelling van de heffingsambtenaar – dat die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 229 eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet dan wel – subsidiair – als diensten in de zin van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b van die wet. Zo voert de havenmeester dagelijks controles uit ten einde de bevaarbaarheid van het Meppelerdiep te garanderen, aldus de heffingsambtenaar. Daarbij geeft de havenmeester niet alleen aanwijzingen ter zake van het nautisch gezag, maar tevens controleert hij daarbij de fysieke situatie van de haven, zoals de kades en de waterkwaliteit. Wanneer bijvoorbeeld sprake is van ijsvorming dan rapporteert de havenmeester dit zodat het water ijsvrij kan worden gemaakt. 4.8 Belanghebbende stelt dat deze stelling van de heffingsambtenaar buiten beschouwing moet worden gelaten, nu deze niet eerder in de procedure aan de orde is gesteld en zij hierdoor in haar procesbelangen is geschaad. Verder stelt belanghebbende dat de door de heffingsambtenaar gestelde werkzaamheden nimmer zichtbaar zijn geweest voor belanghebbende, en dat het deel van het vaarwater waar het hier om gaat, geen eigendom is van de gemeente doch van G, evenals de kades op het terrein van G dat zijn. Zij bestrijdt daarom de stelling dat de havenmeester hier de gestelde controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd, en zij betwist tevens dat de gemeente daartoe op grond van enige regeling bevoegd was. 4.9 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar bevestigd dat het betreffende deel van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd, niet in eigendom van de gemeente was, doch van G. Hij stelt echter dat de havenmeester niet het terrein van G controleert, maar wel het deel van het vaarwater dat elf meter vanaf de oevers niet meer in eigendom is van G. Naar het oordeel van het Hof volgt reeds hieruit dat de werkzaamheden van de havenmeester niet de controle van het water en van de kades op het terrein van G, en derhalve van het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond, hebben omvat. 4.10 Bezien in het licht van hetgeen is vermeld in 4.6 hiervoor, en de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, acht het Hof de heffingsambtenaar er bovendien niet in geslaagd (voldoende) aannemelijk te maken dat de havenmeester de overige door hem ter zitting gestelde werkzaamheden (zoals controle waterkwaliteit en signaalfunctie) heeft verricht. Ten overvloede overweegt het Hof dat zo wel aannemelijk zou zijn geworden dat de havenmeester deze ter zitting gestelde werkzaamheden heeft verricht, die werkzaamheden naar het oordeel van het Hof niet kunnen worden aangemerkt als beheer van dat deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond. 4.11 Nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond, niet bij de gemeente in beheer of onderhoud was, is naar het oordeel van het Hof geen sprake van “gebruik met een vaartuig van de haven” als bedoeld in artikel 2 van de Verordening. Genotsrechten 4.12 Ingevolge artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. 4.13 De heffingsambtenaar stelt dat het zonder de door de gemeente getroffen voorzieningen volstrekt onmogelijk is, voor het soort schepen waartoe belanghebbendes schip behoort, om het terrein van G aan te doen. Hij heeft daartoe – onder andere in de uitspraak op bezwaar – het volgende gesteld: “Ter zake van het genot van door vanwege de gemeente verstrekte diensten geldt, dat deze niet nader zijn omschreven. In de onderhavige situatie worden de volgende diensten verricht: - reguleren en ordenen op het water op grond van de Scheepvaartverkeerswet en Binnenvaart Politiereglement; - bedienen van bruggen; - baggeren. Tevens kan worden gedacht aan het beheer en onderhoud van de wachthaven, de zwaaikom, de bruggen en de kades. De kosten van deze diensten worden deels door de heffing van binnenhavengelden gedekt. Hoewel deze diensten niet als zodanig zijn gedefinieerd in de Verordening, brengt een redelijke uitleg met zich dat deze diensten bedoeld worden.” Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar daaraan toegevoegd hetgeen is vermeld onder 4.7 hiervoor. 4.14 In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor zover de gemeente de heffing van binnenhavengeld van belanghebbende wenst te baseren op het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening, heffing ter zake daarvan slechts kan plaatsvinden indien de verleende diensten behoren tot een categorie die in de Tarieventabel genoemd wordt. 4.15 Naar het oordeel van het Hof behoren geen van de door de heffingsambtenaar vermelde diensten tot een categorie die in de Tarieventabel wordt genoemd.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5. Proceskostenvergoeding Belanghebbende heeft betoogd dat zij in aanmerking komt voor vergoeding van haar werkelijke proceskosten. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) is grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, LJN: BA2802, BNB 2007/260). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan verregaand onzorgvuldig handelt – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Bpb (zie Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975, BNB 2011/103). Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de heffingsambtenaar het verwijt treft dat bij het opleggen van de onderhavige als naheffingsaanslag aan te merken factuur reeds duidelijk was dat die aanslag in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden. In zoverre bestaat geen grond voor een van de forfaitaire bedragen van het Bpb afwijkende proceskostenvergoeding. Ook overigens acht het Hof geen gronden aanwezig op grond waarvan aanleiding bestaat belanghebbende op de voet van artikel 2, derde lid, van het Bpb een van de forfaitaire bedragen afwijkende proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase toe te kennen, zodat het Hof de aan belanghebbende toe te kennen proceskostenvergoeding in overeenstemming met het Bpb zal vaststellen. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Bpb te berekenen op € 322 voor de kosten van de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde van € 161 per punt), € 644 voor de kosten van het beroep bij de Rechtbank (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt), € 805 voor de kosten van het beroep bij het gerechtshof Leeuwarden (1 punt voor het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt) en € 655,50 voor de kosten van het beroep bij het Hof (0,5 voor de conclusie naar aanleiding van het arrest en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 437 per punt). In totaal derhalve € 2.426,50. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met het nummer 11/00071 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Bpb, zodat aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toekomt van € 1.213,25.

Het Hof – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraak van de heffingsambtenaar ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de heffingsambtenaar, – vernietigt de als naheffingsaanslag aan te merken factuur binnenhavengeld; – veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.213,25, en – gelast dat de gemeente Meppel aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 276 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 428 in verband met het hoger beroep bij het hof Leeuwarden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De griffier, De voorzitter, (C.E. te Brake) (M.G.J.M. van Kempen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 oktober 2012 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 11/00070 uitspraakdatum: 2 oktober 2012 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 20 maart 2007, nummer 05/826 HAVGLD, in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar van de gemeente Meppel (hierna: de heffingsambtenaar). 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1 Van belanghebbende is bij een als naheffingsaanslag aan te merken factuur een bedrag van € 143,63 aan binnenhavengeld van de gemeente Meppel geheven, ter zake van het schip “A”, over de periode 22 februari 2002 tot en met 1 maart 2002. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard en de factuur gehandhaafd. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Assen (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak ongegrond verklaard. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 08/03536, LJN: BP2972, BNB 2011/294 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest. 1.6 Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een schriftelijke conclusie na verwijzing ingediend. De heffingsambtenaar heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van de schriftelijke conclusie van belanghebbende gereageerd. Belanghebbende heeft hierop bij nagekomen stuk, ter griffie van het Hof ontvangen op 16 maart 2012, schriftelijk gereageerd. 1.7 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord B, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door C alsmede D namens de heffingsambtenaar, bijgestaan door E. 1.9 Met instemming van partijen zijn ter zitting van het Hof het hoger beroep ten name van belanghebbende alsmede ten name van F met zaaknummer 11/00071 gelijktijdig behandeld. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op beide zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt. 1.10 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2. De vaststaande feiten 2.1 Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 3.1.1. tot en met 3.1.5. van het arrest van de Hoge Raad: “(…) 3.1.1. De Verordening binnenhavengeld 2002 van de gemeente Meppel (hierna: de Verordening) bepaalt onder meer het volgende: Artikel 1 Begripsomschrijvingen Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: Haven De voor de openbare dienst bestemde wateren en de voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer en/of onderhoud zijn, zoals deze zijn aangegeven op de bij de verordening behorende kaart; (...) Artikel 2 Belastbaar feit Onder de naam "binnenhavengeld" wordt een recht geheven ter zake van het gebruik met een vaartuig van de haven of het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten. (...) Artikel 6 Wijze van heffing 1) Het binnenhavengeld wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte. 2) Aangifte wordt mondeling, dan wel schriftelijk gedaan. (...) Artikel 9 Aangifte 1) De aangifte wordt, gelijktijdig met de betaling gedaan bij de havenmeester. 2) Het binnenhavengeld moet overeenkomstig de aangifte aan de havenmeester worden betaald op de eerste werkdag volgende op de dag van aankomst van het vaartuig in de haven, doch vóór het tijdstip waarop het vaartuig uit de haven vertrekt. (...) 3.1.2. Belanghebbende heeft met een vrachtschip in de periode 22 februari 2002 tot en met 1 maart 2002 het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart bevaren met het doel het aan de Drentsche Hoofdvaart gelegen op- en overslagbedrijf G B.V. (hierna: G) te bezoeken. Het schip naderde vanuit de richting Zwartsluis en vertrok na het bezoek aan G in de richting vanwaar het gekomen was. 3.1.3. Op de heen- of terugvaart heeft het vrachtschip een keerbeweging gemaakt. Daartoe is het een tiental meters de Wachthaven of de Sethehaven ingevaren, en vervolgens weer uitgevaren, zonder dat het schip daarbij een ligplaats heeft genomen. Deze keerbeweging vergde telkens ongeveer vijf minuten. 3.1.4. De Wachthaven en de Sethehaven zijn in onderhoud of beheer bij de gemeente Meppel en behoren tot de voor de openbare dienst bestemde wateren. 3.1.5. Belanghebbende heeft voor de onderhavige periode geen binnenhavengeld op aangifte betaald. 2.2. Naar aanleiding van de voorgestelde cassatiemiddelen heeft de Hoge Raad als volgt overwogen en geoordeeld: 3.2.1. De middelen I en II betreffen de vraag of belanghebbende met haar vaartuig gebruik heeft gemaakt van de haven in de zin van artikel 2 van de Verordening. In dat verband betogen deze middelen in de eerste plaats dat het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart niet behoren tot deze haven, omdat deze wateren niet bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud zijn. Verder betogen deze middelen dat het kortstondig gebruik van de Sethehaven of de Wachthaven in verband met het keren niet kan worden aangemerkt als gebruik in de zin van voormeld artikel 2. 3.2 2. Het Hof heeft in het midden gelaten of het gebruik van het Meppelerdiep en de Drentsche Hoofdvaart in de heffing kan worden betrokken. De in 3.1.3 beschreven keerbewegingen hebben kennelijk naar het oordeel van Hof reeds tot gevolg dat zich een belastbaar feit in de zin van de Verordening heeft voorgedaan. 3.2.3. Artikel 9 van de Verordening schrijft voor dat aangifte en betaling van het binnenhavengeld moeten plaatsvinden bij de havenmeester op de eerste dag volgende op de dag van aankomst van het vaartuig in de haven, doch vóór het tijdstip waarop het vaartuig uit de haven vertrekt. Dit voorschrift laat zich niet rijmen met heffing van binnenhavengeld wegens het enkele maken van een keerbeweging als de onderhavige. Voorts voorziet de tarieventabel behorende bij de Verordening in termijnen waarover de belasting verschuldigd wordt. Voor vaartuigen die geen pleziervaartuig zijn variëren die termijnen van zeven dagen of een week tot een jaar, en voor pleziervaartuigen van één overnachting tot één jaar. Ook deze termijnen vormen een aanwijzing dat de gemeentelijke wetgever het oog heeft gehad op een gebruik dat de vorm aanneemt van een niet geheel voorbijgaand verblijf. 3.2.4. Gelet op het hiervoor onder 3.2.3 overwogene moet worden aangenomen dat het begrip gebruik in artikel 2 van de Verordening slechts ziet op een niet geheel voorbijgaand verblijf in de haven dat gepaard gaat met het nemen van een ligplaats in die haven (door middel van ankeren of meren). Dit brengt mee dat het in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. 3.2.5. Nu belanghebbende met haar schip wel heeft aangemeerd aan de oever bij G, moet verwijzing volgen ter beantwoording van de vraag of het deel van dat vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer of onderhoud was.

3.1 In hoger beroep is – na verwijzing – nog in geschil of het gedeelte van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd in het jaar 2002 bij de gemeente in beheer en/of onderhoud was. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is tussen partijen in geschil of te dezen sprake is van het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening in samenhang met de daartoe behorende Tarieventabel op grond waarvan de gemeente gerechtigd is binnenhavengeld te heffen. 3.2 Belanghebbende betoogt ter zake van het eerste geschilpunt, dat het gedeelte van het vaarwater waar zij haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in beheer of in onderhoud is, maar bij de provincie Drenthe. Ter zake van het subsidiaire standpunt van de heffingsambtenaar dat de gemeente een genotsrecht wegens het gebruik van het havengebied kan heffen, stelt belanghebbende dat de tot de Verordening behorende Tarieventabel niet voorziet in een categorie van diensten zoals die door de heffingsambtenaar wordt voorgestaan. 3.3 De heffingsambtenaar daarentegen heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het betreffende gedeelte van het vaarwater wel bij de gemeente in beheer en onderhoud is. Hij stelt subsidiair dat de gemeente in de tot de Verordening behorende Tarieventabel heeft voorzien in het heffen van een genotsrecht ter zake van het door de gemeente bieden van de mogelijkheid om feitelijk gebruik te maken van het havengebied Meppel. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de als naheffingsaanslag aan te merken factuur binnenhavengeld. Voorts verzoekt belanghebbende om de heffingsambtenaar te veroordelen tot vergoeding van de werkelijk door belanghebbende betaalde proceskosten. 3.6 De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Gebruiksrechten 4.1 Op grond van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken en inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn. Gelet hierop, en op het bepaalde in onderdeel b van genoemd artikel heeft de raad van de gemeente Meppel in zijn openbare vergadering van 6 december 2001 vastgesteld, de Verordening binnenhavengeld 2002, waaraan tevens een Tarieventabel is verbonden (2.1 en 2.4, hiervoor). 4.2 Uit artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet volgt dat niet vereist is dat de gemeente eigenaar is van de bezittingen, werken of inrichtingen. Voldoende is dat de bezittingen, werken of inrichtingen bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn. 4.3 De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Hof, ter behandeling van – onder meer – de vraag of het deel van het vaarwater waar het aanmeren door belanghebbende met haar schip plaatsvond, bij de gemeente Meppel in onderhoud of beheer was. Ter zitting van het Hof heeft de heffingambtenaar verklaard, niet langer te bestrijden dat het door belanghebbende bevaren deel het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd niet bij de gemeente in onderhoud was. Hij handhaaft zijn stelling dat het betreffende deel van het vaarwater wel bij de gemeente in beheer was. 4.4 Naar het oordeel van het Hof rust – nu zulks gemotiveerd door belangebbende wordt betwist – op de heffingambtenaar de last om aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond bij de gemeente Meppel in beheer was als bedoeld artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 1 en 2 van de Verordening. 4.5 Het Hof overweegt hiertoe als volgt. 4.6 In zijn verweerschrift, overgelegd aan het gerechtshof te Leeuwarden, heeft de heffingsambtenaar het volgende gesteld: “Gebruiksrecht (…) Het betreffende stuk van het Meppelerdiep is voor het overgrote deel in eigendom bij de provincie Drenthe (…). Het beheer van het door belanghebbende bevaren deel berust bij de provincie. Het onderhoud van dit gedeelte van de haven wordt deels door de provincie en deels door het waterschap uitgevoerd. Onder deze omstandigheden is het, gezien de definitie in de verordening, alsdan voor de gemeente niet mogelijk een recht te heffen ter zake van het gebruik van dat deel van het Meppelerdiep.” 4.7 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de werkzaamheden van de havenmeester meer omvatten dan eerder gesteld, en – zo begrijpt het Hof de stelling van de heffingsambtenaar – dat die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 229 eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet dan wel – subsidiair – als diensten in de zin van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b van die wet. Zo voert de havenmeester dagelijks controles uit ten einde de bevaarbaarheid van het Meppelerdiep te garanderen, aldus de heffingsambtenaar. Daarbij geeft de havenmeester niet alleen aanwijzingen ter zake van het nautisch gezag, maar tevens controleert hij daarbij de fysieke situatie van de haven, zoals de kades en de waterkwaliteit. Wanneer bijvoorbeeld sprake is van ijsvorming dan rapporteert de havenmeester dit zodat het water ijsvrij kan worden gemaakt. 4.8 Belanghebbende stelt dat deze stelling van de heffingsambtenaar buiten beschouwing moet worden gelaten, nu deze niet eerder in de procedure aan de orde is gesteld en zij hierdoor in haar procesbelangen is geschaad. Verder stelt belanghebbende dat de door de heffingsambtenaar gestelde werkzaamheden nimmer zichtbaar zijn geweest voor belanghebbende, en dat het deel van het vaarwater waar het hier om gaat, geen eigendom is van de gemeente doch van G, evenals de kades op het terrein van G dat zijn. Zij bestrijdt daarom de stelling dat de havenmeester hier de gestelde controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd, en zij betwist tevens dat de gemeente daartoe op grond van enige regeling bevoegd was. 4.9 Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar bevestigd dat het betreffende deel van het vaarwater waar belanghebbende haar schip heeft aangemeerd, niet in eigendom van de gemeente was, doch van G. Hij stelt echter dat de havenmeester niet het terrein van G controleert, maar wel het deel van het vaarwater dat elf meter vanaf de oevers niet meer in eigendom is van G. Naar het oordeel van het Hof volgt reeds hieruit dat de werkzaamheden van de havenmeester niet de controle van het water en van de kades op het terrein van G, en derhalve van het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond, hebben omvat. 4.10 Bezien in het licht van hetgeen is vermeld in 4.6 hiervoor, en de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, acht het Hof de heffingsambtenaar er bovendien niet in geslaagd (voldoende) aannemelijk te maken dat de havenmeester de overige door hem ter zitting gestelde werkzaamheden (zoals controle waterkwaliteit en signaalfunctie) heeft verricht. Ten overvloede overweegt het Hof dat zo wel aannemelijk zou zijn geworden dat de havenmeester deze ter zitting gestelde werkzaamheden heeft verricht, die werkzaamheden naar het oordeel van het Hof niet kunnen worden aangemerkt als beheer van dat deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond. 4.11 Nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, het deel van het vaarwater waar het aanmeren plaatsvond, niet bij de gemeente in beheer of onderhoud was, is naar het oordeel van het Hof geen sprake van “gebruik met een vaartuig van de haven” als bedoeld in artikel 2 van de Verordening. Genotsrechten 4.12 Ingevolge artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. 4.13 De heffingsambtenaar stelt dat het zonder de door de gemeente getroffen voorzieningen volstrekt onmogelijk is, voor het soort schepen waartoe belanghebbendes schip behoort, om het terrein van G aan te doen. Hij heeft daartoe – onder andere in de uitspraak op bezwaar – het volgende gesteld: “Ter zake van het genot van door vanwege de gemeente verstrekte diensten geldt, dat deze niet nader zijn omschreven. In de onderhavige situatie worden de volgende diensten verricht: - reguleren en ordenen op het water op grond van de Scheepvaartverkeerswet en Binnenvaart Politiereglement; - bedienen van bruggen; - baggeren. Tevens kan worden gedacht aan het beheer en onderhoud van de wachthaven, de zwaaikom, de bruggen en de kades. De kosten van deze diensten worden deels door de heffing van binnenhavengelden gedekt. Hoewel deze diensten niet als zodanig zijn gedefinieerd in de Verordening, brengt een redelijke uitleg met zich dat deze diensten bedoeld worden.” Ter zitting van het Hof heeft de heffingsambtenaar daaraan toegevoegd hetgeen is vermeld onder 4.7 hiervoor. 4.14 In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor zover de gemeente de heffing van binnenhavengeld van belanghebbende wenst te baseren op het genot van door of vanwege de gemeente verstrekte diensten in de zin van artikel 2 van de Verordening, heffing ter zake daarvan slechts kan plaatsvinden indien de verleende diensten behoren tot een categorie die in de Tarieventabel genoemd wordt. 4.15 Naar het oordeel van het Hof behoren geen van de door de heffingsambtenaar vermelde diensten tot een categorie die in de Tarieventabel wordt genoemd.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5. Proceskostenvergoeding Belanghebbende heeft betoogd dat zij in aanmerking komt voor vergoeding van haar werkelijke proceskosten. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) is grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, LJN: BA2802, BNB 2007/260). Deze regel sluit niet uit dat ook in andere gevallen – bijvoorbeeld indien het bestuursorgaan verregaand onzorgvuldig handelt – aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Bpb (zie Hoge Raad 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN: BP2975, BNB 2011/103). Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de heffingsambtenaar het verwijt treft dat bij het opleggen van de onderhavige als naheffingsaanslag aan te merken factuur reeds duidelijk was dat die aanslag in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden. In zoverre bestaat geen grond voor een van de forfaitaire bedragen van het Bpb afwijkende proceskostenvergoeding. Ook overigens acht het Hof geen gronden aanwezig op grond waarvan aanleiding bestaat belanghebbende op de voet van artikel 2, derde lid, van het Bpb een van de forfaitaire bedragen afwijkende proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase toe te kennen, zodat het Hof de aan belanghebbende toe te kennen proceskostenvergoeding in overeenstemming met het Bpb zal vaststellen. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Bpb te berekenen op € 322 voor de kosten van de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde van € 161 per punt), € 644 voor de kosten van het beroep bij de Rechtbank (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt), € 805 voor de kosten van het beroep bij het gerechtshof Leeuwarden (1 punt voor het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 322 per punt) en € 655,50 voor de kosten van het beroep bij het Hof (0,5 voor de conclusie naar aanleiding van het arrest en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde van € 437 per punt). In totaal derhalve € 2.426,50. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met het nummer 11/00071 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Bpb, zodat aan belanghebbende een proceskostenvergoeding toekomt van € 1.213,25.

Het Hof – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het tegen de uitspraak van de heffingsambtenaar ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de heffingsambtenaar, – vernietigt de als naheffingsaanslag aan te merken factuur binnenhavengeld; – veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.213,25, en – gelast dat de gemeente Meppel aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 276 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 428 in verband met het hoger beroep bij het hof Leeuwarden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De griffier, De voorzitter, (C.E. te Brake) (M.G.J.M. van Kempen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 oktober 2012 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.