ECLI:NL:GHARN:2012:BX2692

Arrest d.d. 24 juli 2012 Zaaknummer 200.059.074/01 (zaaknummer rechtbank: 146533 / HA ZA 08-735) HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. H.J.F. Dullemond, kantoorhoudende te Zwolle, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. E. Douma, kantoorhoudende te Almere.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 oktober 2008, 8 april 2009 en 2 december 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Bij exploot van 26 februari 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 2 december 2009, voor zover gewezen in conventie, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 juni 2010. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "te vernietigen het op 2 december 2009 tussen partijen in conventie gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende: I. Geïntimeerde - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen om aan appellant te betalen een bedrag van € 22.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 5 juni 2008, dan wel met ingang van de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot de dag der algehele voldoening; II. Geïntimeerde - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen om aan appellant te betalen de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten, inclusief beslagkosten, in beide instanties;" De conclusie van de memorie van grieven luidt: "(…) BIJ UITVOERBAAR VERKLAARD ARREST: te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 2 december 2009, zaaknummer 146533 / HA ZA 08-735, tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde gewezen en - opnieuw rechtdoende -: I. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 22.500,00 (tweeëntwintig duizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2008 dan wel met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; II. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten van beide instanties te voldoen." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de Rechtbank te Zwolle op 2 december 2009 tussen partijen onder rolnummer 146533 / HA ZA 08 - 735 gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties." Voorts heeft [appellant] een akte genomen en heeft [geïntimeerde] vervolgens een antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest, waarbij in de door [geïntimeerde] overgelegde stukken de memorie van grieven ontbreekt. De grieven [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.

De vaststaande feiten 1. Over de weergave van de vaststaande feiten in het vonnis van 8 april 2009 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het volgende staat vast: 1.1. [geïntimeerde] exploiteerde vanaf 1 mei 2005 de eenmanszaak "[geïntimeerde] Automakerij". In 2007 zijn [geïntimeerde] en [appellant] een samenwerking aangegaan. Met ingang van 1 augustus 2007 hebben zij samen een autobedrijf gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma met de naam "AA Autoservice V.O.F." 1.2. In het voorjaar van 2008 hebben partijen besloten de samenwerking te beëindigen. 1.3. [geïntimeerde] heeft zijn handtekening geplaatst op een notitieblokpapiertje, waarop met de hand is geschreven: "€ 1.0650 + 1250 € +1.0000 Nog te betalen. aan [appellant] [Stempel AA Autoservice] Nog niet beslist. 29.04.2008 [Handtekening]" 1.4. [geïntimeerde] heeft op 16 mei 2008 in het handelsregister doen inschrijven dat de v.o.f. per 29 april 2008 is ontbonden en dat de onderneming door hem als eenmanszaak wordt voorgezet. [geïntimeerde] heeft tevens de tijdens het bestaan van de v.o.f. aangeschafte APK-straat onder zich gehouden. 1.5. [appellant] heeft conservatoir verhaalsbeslag gelegd op tot de bedrijfsvoering van het autobedrijf behorende roerende zaken. De vordering en de beslissing in eerste aanleg in conventie. 2. Bij dagvaarding van 12 juni 2008 heeft [appellant] in het kader van de vereffening van het vermogen van de ontbonden vennootschap onder firma in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 22.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente. 3. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 april 2009 in conventie aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij tweemaal een contante betaling aan [geïntimeerde] heeft gedaan van respectievelijk € 9.500,- en € 10.500,- à € 10.600,-. 4. Bij het bestreden vonnis van 2 december 2009 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in de bewijsopdracht en de vordering van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding aan de zijde van [geïntimeerde]. Tekstverschil petitum appeldagvaarding en conclusie van memorie van grieven 5. Het hof stelt vast dat de tekst van het petitum van de appeldagvaarding en dat van de conclusie van de memorie van grieven tekstueel van elkaar verschillen, maar inhoudelijk overeenkomen. Verkapte memorie 6. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de akte van [appellant] van 4 januari 2011. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat deze akte als een verkapte conclusie moet worden beschouwd. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat dit als "akte" aangeduid geschrift van [appellant] naar zijn inhoud, uitgezonderd de in onderdeel 21 gegeven reactie op de bij memorie van antwoord overgelegde productie, te gelden heeft als een nadere memorie, die in hoger beroep na memorie van antwoord niet genomen had mogen worden en dus in zoverre buiten beschouwing zal moeten blijven. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] op 1 februari 2011 genomen antwoordakte. De grieven 7. De grieven richten zich uitsluitend tegen het bestreden vonnis voor zover dat is gewezen in conventie. Alle grieven hebben betrekking op de waardering van het door [appellant] door middel van getuigen en de handgeschreven verklaring van 29 april 2008 bijgebrachte bewijs en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 8. Tegen de bewijsopdracht is niet gegriefd, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. 9. De onder het kopje "vaststaande feiten" in rechtsoverweging 1.3 weergegeven verklaring van 29 april 2008 is een ondertekend geschrift, dat is bestemd om tot bewijs te dienen, en is daarom naar het oordeel van het hof een (onderhandse) akte als bedoeld in artikel 156 lid 1 Rv. Deze verklaring is niet geheel met de hand geschreven door [geïntimeerde] noch heeft [geïntimeerde] deze voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. De akte kan daarom geen dwingend bewijs opleveren dat [geïntimeerde] de daarin opgenomen bedragen aan [appellant] schuldig is (artikel 158 lid 1 Rv in samenhang met artikel 157 lid 2 Rv), maar heeft uitsluitend vrije bewijskracht. 10. [appellant] heeft naast deze akte bewijs bijgebracht door het horen van getuigen, namelijk zijn neef/zwager [getuige 1], zijn vriendin [getuige 2] en zijn vader [getuige 3]. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête zichzelf doen horen, alsmede zijn echtgenote [getuige 4], en de heer [getuige 5]. 11. Het hof acht de verklaringen van de door partijen voorgebrachte getuigen tegenstrijdig en oordeelt dat het bewijs van de contante betalingen vooralsnog niet is geleverd. 12. [appellant] heeft in hoger beroep nader bewijs aangeboden van de door hem gestelde contante betalingen en daarbij aangeboden zichzelf - voor de eerste maal - als partijgetuige te laten horen, hetgeen het hof zal honoreren. 13. Het hof zal in afwachting van de bewijslevering iedere beslissing aanhouden.

Het gerechtshof: draagt [appellant] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij tweemaal een contante betaling aan [geïntimeerde] heeft gedaan van respectievelijk € 9.500,- en € 10.500,- à € 10.600,-; bepaalt voor zover [appellant] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. B.J.H. Hofstee, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 21 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.