ECLI:NL:GHARN:2012:BX0484

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.248 (zaaknummer rechtbank 109876) arrest van de tweede kamer van 12 juni 2012 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [A], advocaat: mr. M.R. Martin, tegen: de coöperatieve vereniging naar Duits recht Grafschafter Volksbank eG, gevestigd te Nordhorn (Duitsland), geïntimeerde, hierna: de bank, advocaat: mr. P.A.C. de Vries. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 augustus 2010 dat de rechtbank Zutphen tussen de bank als eiseres en [A] als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de exploten van dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 november en 24 november 2010, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 3.1 [A] heeft zich op 13 juli 2009 door ondertekening van een daartoe strekkende akte jegens de bank borg gesteld voor de schulden van de te Nordhorn (Duitsland) gevestigde “Firma TST GmbH Rohr- Stahl- und Anlagenbau” (hierna: TST GmbH) uit hoofde van twee op die dag door de bank verstrekte, dan wel verlengde kredieten in rekening-courant ad € 900.000,- en € 205.000,-. De hoogte van de borgstelling is gemaximeerd tot € 100.000. 3.2 [A] was op 13 juli 2009 enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijf A] Deze holding was op haar beurt bestuurder van TST Beheer B.V. en hield daarin sinds de datum van oprichting 70% van de aandelen. De investeringsmaatschappij Antea Satelliet V-5 B.V. hield de overige 30% van de aandelen in TST Beheer B.V. De vennootschap TST Beheer B.V. was 100% aandeelhouder in TST GmbH. 3.3 [A] was ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst de alleen bevoegde bestuurder (“Geschäftsführer”) van TST GmbH. 3.4 In verband met het faillissement van TST GmbH heeft de bank de bedoelde kredietovereenkomsten met TST GmbH opgezegd. De bank heeft [A] bij brief van 15 september 2009 bericht dat indien TST GmbH bedoelde schulden niet op 30 september 2009 zou hebben afgelost, zij jegens [A] de borgtocht zou inroepen. 3.5 Bij brief van 1 oktober 2009 heeft de bank aan [A] meegedeeld dat TST GmbH niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en hem gesommeerd uiterlijk op 20 oktober 2009 een bedrag van € 100.000,- aan haar te betalen. Bij brief van 24 november 2009 is [A] andermaal tot betaling gesommeerd. Betaling door [A] is uitgebleven. 3.6 Bij brief van 28 februari 2010 heeft [A]’s echtgenote, [B] (hierna: [B]), op de voet van artikel 1:89 BW in verbinding met artikel 1:88 lid 1 onder c BW de vernietiging van de borgtochtovereenkomst ingeroepen wegens het ontbreken van haar toestemming daarvoor. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 10 juli 2012 voor akte aan de zijde van [A] voor het onder 4.16 omschreven doel; verstaat dat de bank op deze akte bij antwoordakte mag reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, P.M.M. Mostermans en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2012. 4.1 Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de bank in eerste aanleg gevorderd dat [A] wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000,-, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente (5% + basisrente) vanaf 1 november 2009. [A] heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst door zijn echtgenote. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de vordering van de bank toegewezen (met toewijzing van de Nederlandse wettelijke rente in plaats van de gevorderde Duitse wettelijke rente). [A] komt in hoger beroep met drie grieven op tegen de toewijzing van de vordering. 4.2 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op de bij conclusie van dupliek overgelegde bescheiden, ervan kan worden uitgegaan dat [A]-Smeets ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst met [A] was gehuwd. 4.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu [A] de borgtocht niet in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, de borgtocht onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW valt. Volgens de rechtbank mist de buitengerechtelijke vernietiging van de borgtochtovereenkomst door [B] niettemin rechtsgevolg vanwege de toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW. Ingevolge deze bepaling is geen toestemming voor het aangaan van een borgtocht vereist, indien de borgtocht is aangegaan door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Volgens de rechtbank is aan deze vereisten van lid 5 voldaan. 4.4 [A] richt zijn drie grieven tegen het oordeel dat lid 5 van artikel 1:88 BW toepasselijk is. Samengevat betoogt [A] dat die bepaling toepassing mist omdat (i) hij zich niet heeft borg gesteld voor een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, maar voor een Gesellschaft mit beschränkter Haftung naar Duits recht, (ii) de gewaarborgde vennootschap niet is te beschouwen als een vennootschap die in werkelijkheid een eigen bedrijfsactiviteit van [A] vormt, (iii) [A], mede vanwege de complexe vennootschapsstructuur, in de praktijk niet valt aan te merken als de ondernemer die de zeggenschap uitoefende in, en financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van de gewaarborgde vennootschap en (iv) de borgtocht niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de gewaarborgde vennootschap. 4.5 Ter beantwoording van de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging doel treft, is allereerst van belang welk rechtsstelsel toepasselijk is op de vraag of [A] voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming. In navolging van [A] heeft de rechtbank Nederlands recht toepasselijk geacht. De bank heeft in eerste aanleg de toepasselijkheid van Duits recht bepleit. Het hof overweegt omtrent het toepasselijke recht als volgt. 4.6 Volgens het op 1 januari 2012 in werking getreden artikel 10:40 BW wordt de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, beheerst door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Het vóór 1 januari 2012 geldende Nederlands internationaal privaatrecht kende een identieke regeling in artikel 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (Stb. 1993, 514). Anders dan in eerste aanleg is aangenomen, is voor de vraag of [A] voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst de toestemming van zijn echtgenote nodig had en wat de gevolgen van het ontbreken van die toestemming zijn, niet relevant welk recht op die overeenkomst zelf toepasselijk is. 4.7 Gelet op productie 2 bij de conclusie van dupliek van [A] en bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel, gaat het hof ervan uit dat [B] ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Daarvan uitgaande is op de vraag of de buitengerechtelijke vernietiging doel treft, artikel 1:88 BW toepasselijk. 4.8 Het Nederlandse internationaal privaatrecht kent een speciale regeling ter bescherming van de wederpartij van de onbevoegd handelende echtgenoot. Volgens artikel 13 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I-Verordening) kan, bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijk persoon die volgens het recht van dat land handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Via het op 1 januari 2012 in werking getreden artikel 10:11 lid 2 BW maakt deze regeling van artikel 13 van de Rome I Verordening ook onderdeel uit van het Nederlandse commune internationaal privaatrecht. Het vóór de inwerkingtreding van boek 10 BW in Nederland geldende internationaal privaatrecht kende eenzelfde beschermingsregel. Bescherming tegen niet gekende handelingsonbevoegdheid werd onder het toen geldende recht geboden door analoge toepassing van (het aan artikel 13 van de Rome I-Verordening vrijwel gelijkluidende) artikel 11 van het EEG Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb. 1980, nr. 156; het EVO-Verdrag). 4.9 Gelet op het voorgaande heeft als uitgangspunt te gelden dat de bank tegen de beweerdelijke handelingsonbevoegdheid van [A] wordt beschermd, indien (i) [A] en de bank zich op het moment van sluiting van de overeenkomst in hetzelfde land hebben bevonden en (ii) [A] volgens het recht van dat land handelingsbevoegd was. Is aan beide voorwaarden voldaan, dan kan [A] zich slechts op eigen onbevoegdheid beroepen indien de bank die onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de bank de onbevoegdheid van [A] kende of door nalatigheid niet kende, rusten in beginsel op [A]. 4.10 Blijkens het in het geding gebrachte afschrift van de borgtochtovereenkomst is die overeenkomst door beide partijen op 13 juli 2009 te Nordhorn ondertekend. Daarmee is voldaan aan het eerste vereiste dat beide partijen zich bij sluiting van de borgtochtovereenkomst in eenzelfde land (Duitsland) hebben bevonden. Ook het tweede vereiste is vervuld. Het Duitse recht kent niet de regeling dat een borgtochtovereenkomst bij gebreke van toestemming van de andere echtgenoot vernietigbaar is. 4.11 De volgende vraag is of de bank ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst van het onder Nederlands recht geldende toestemmingsvereiste wist dan wel daarvan door nalatigheid niet op de hoogte was. Volgens [A] was de bank daarmee bekend, althans had zij daarmee bekend behoren te zijn. De bank betwist dit. Gegeven het belang van de bank bij de onaantastbaarheid van de overeenkomsten die zij sluit met derden die tot borgstelling bereid zijn, ligt het voor de hand aan te nemen dat de bank bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst het bewuste toestemmingsvereiste niet kende. [A] laat ook na aan te geven op grond waarvan hij meent dat de bank dat vereiste wel kende. Ter beoordeling ligt nog voor of de bank van het vereiste op de hoogte behoorde te zijn. 4.12 Het hof stelt voorop dat voornoemd artikel 13 van de Rome I-Verordening, evenals zijn voorloper artikel 11 van het EVO-Verdrag, ertoe strekt te voorkomen dat het rechtsverkeer in het land waar de handelingsbevoegde (dan wel onbekwame) partij met zijn wederpartij heeft gehandeld, op onaanvaardbare wijze wordt verstoord door een verrassend beroep op een aldaar niet te verwachten handelingsonbevoegdheid (-onbekwaamheid). 4.13 Als gezegd kent het Duitse recht niet de regeling dat voor het aangaan van een borgtocht de toestemming van de niet-handelende echtgenoot is vereist. Volgens [A] behoorde de bank niettemin met de Nederlandse regeling bekend te zijn omdat zij in de Duits-Nederlandse grensstreek opereert en zich op haar website “in het Nederlands en via haar Holland Desk profileert als een bank met een zeer grote verbondenheid met Nederland”. Naar het oordeel van het hof betekent het enkele feit dat de bank dicht bij de Nederlandse grens is gevestigd niet dat zij van het bestaan van artikel 1:88 lid 1 sub c BW op de hoogte had moeten zijn. Welke “zeer grote verbondenheid” de bank met Nederland zou hebben, heeft [A] tot nu toe niet duidelijk gemaakt. Uit de stukken blijkt niet dat de bank zich actief op de Nederlandse markt begeeft met kredietverleningen (waarvoor borgstellingen worden gevraagd), laat staan dat dit op zodanige schaal zou gebeuren dat niet valt te billijken dat zij van artikel 1:88 lid 1 sub c BW geen kennis droeg. De kredietovereenkomsten waarop de onderhavige borgtocht ziet, heeft de bank gesloten met de in Duitsland gevestigde TST GmbH. De van de website van de bank gedownloade webpagina’s “dienstenspectrum Holland Desk” en “Euregio Invest Holland Desk” (door [A] als productie 12 bij de memorie van grieven overgelegd), bevatten uitsluitend tekst die ziet op vermogensbeheer. Wat [A] bedoelt met de zinsnede dat de bank “door haar jarenlange verbondenheid met de regio een bijzondere verantwoordelijkheid voelt met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf”, is het hof niet duidelijk. Uit de door [A] overgelegde webpagina van de website <www.germanbusinesshouse.nl> (productie 12 bij de memorie van grieven) valt niet af te leiden dat de bank met de op die webpagina vermelde activiteiten enige bemoeienis heeft of heeft gehad. 4.14 Ook [A]’s betoog dat de door een andere bank, de Volksbank Kleverland, in een eerdere voor dit hof aanhangige procedure opgedane kennis omtrent artikel 1:88 lid 1 onder c BW aan de bank mag worden toegerekend, overtuigt het hof vooralsnog niet. Beide banken maken weliswaar deel uit van het coöperatieve samenwerkingsverband Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken, maar dit betekent niet noodzakelijk dat kennis die in de ene bank aanwezig is, ook bij een andere bank aanwezig is of behoort te zijn. Naar de bank bij memorie van antwoord aanvoert, heeft zij geen enkele band met de Volksbank Kleverland en is er geen sprake van een gemeenschappelijke leiding noch van samenwerking of kennisuitwisseling tussen beide banken. Het gaat volgens haar om zelfstandige en onafhankelijke coöperatieve verenigingen. Ten slotte maakt ook het feit dat de bank als professionele instelling de nodige zorgvuldigheid jegens haar cliënten in acht dient te nemen, anders dan [A] lijkt te betogen, nog niet dat zij in het onderhavige geval van het bestaan van artikel 1:88 lid 1 onder c BW op de hoogte had behoren te zijn. 4.15 Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof vooralsnog niet worden gezegd dat de onbekendheid van de bank met artikel 1:88 lid 1 sub c BW op eigen nalatigheid is terug te voeren. 4.16 Aangezien het partijdebat zich vooral heeft toegespitst op de materieelrechtelijke vragen rond artikel 1:88 lid 5 BW en minder op de hiervoor gereleveerde internationaal privaatrechtelijke problematiek, ziet het hof aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte over het in 4.15 neergelegde voorlopig oordeel van het hof uit te laten. [A] zal zich als eerste mogen uitlaten. Vervolgens mag de bank bij antwoordakte reageren. 4.17 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.