ECLI:NL:GHARN:2012:BW5045

Sector strafrecht Parketnummer: 21-000185-11 Uitspraak d.d.: 9 maart 2012 TEGENSPRAAK ONTNEMINGSZAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 10 januari 2011 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen [veroordeelde], geboren te [geboorteplaats] op [1968], wonende te [woonplaats], [adres] A. Het hoger beroep De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door veroordeelde en haar raadsman, mr J.D. Onland, naar voren is gebracht. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Veroordeelde is met een valse identiteit als alleenstaande minderjarige asielzoeker in 1997 Nederland binnengekomen. Op 27 februari 1997 heeft zij in Nederland asiel aangevraagd. Zij gaf daarbij op te zijn genaamd [naam] geboren op [1980] te [geboorteplaats], van Chinese nationaliteit en is als zodanig in Nederland toegelaten. Gedurende haar verblijf in Nederland heeft zij gebruik gemaakt van de voorzieningen voor asielzoekers, zoals onder andere opvang en financiële bijdragen. Op 2 november 2006 heeft betrokkene [naam] tegenover de politie Twente verklaard dat haar werkelijke naam [veroordeelde], [veroordeelde] is en dat zij onder de valse personalia van [naam] in Nederland diverse verblijfsprocedures heeft gevoerd. Bij haar asielaanvraag in 1997 heeft [veroordeelde], [veroordeelde] een aanvraag om toelating als vluchteling ondertekend onder de valselijk opgegeven personalia. Op grond van de Speciale Regeling 2007 (generaal pardon), in werking getreden op 21 maart 2007, is betrokkene in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning voor onbepaalde duur. Toen aan betrokkene deze verblijfsvergunning werd verstrekt was derhalve al bekend dat zij vanaf haar binnenkomst in Nederland op 27 februari 1997 tot 2 november 2006 onder valse personalia in Nederland heeft verbleven. In zaken als deze kan een betrokkene onder meer vervolgd worden op grond van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht (bezit van een vals reisdocument) als betrokkene een vals reisdocument heeft gebruikt. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt het openbaar ministerie in dit soort gevallen waarin op grond van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht wordt vervolgd, zonder de uitkomst van de asielprocedure af te wachten, het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard omdat een vervolging in voorkomende gevallen in strijd wordt geacht met artikel 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Vluchtelingenverdrag; Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88). Dit artikel luidt: "The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence." De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 oktober 2009, LJN BI1325, NJ 2009/531) overwogen dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag geen onderscheid moet worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een andersluidende opvatting doet onvoldoende recht aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag om vluchtelingen onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence" en zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort doen. In recente jurisprudentie (HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 en HR 3 januari 2012, LJN BU2863 ) herhaalt de Hoge Raad relevante overwegingen uit HR LJN BI1325. In casu is betrokkene, nadat haar een definitieve verblijfsvergunning was verstrekt, vervolgd en in hoger beroep door het gerechtshof Arnhem op 23 maart 2010 veroordeeld voor overtreding van (onder meer) artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (oplichting van de Staat der Nederlanden met gebruikmaking van een valse naam, een valse geboortedatum en een valse geboorteplaats ) en niet voor overtreding artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht. Overigens was betrokkene in eerste aanleg door de politierechter in Almelo op 17 juli 2008 nog wel veroordeeld ter zake van valsheid in geschrifte meermalen gepleegd. Wat van dat laatste ook zij, het hof is van oordeel dat de andersluidende bewezenverklaring (oplichting en niet het gebruik van valse papieren) in hoger beroep geen relevant verschil oplevert bij de beoordeling van deze zaak. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat betrokkene destijds in de hoofdzaak ten onrechte is veroordeeld terzake van oplichting van de Staat der Nederlanden. Vanwege het accessoire karakter van de ontnemingszaak in relatie tot de hoofdzaak moet het oordeel ten aanzien van de onderhavige ontnemingszaak dan ook zijn dat het openbaar ministerie handelt in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde door van betrokkene het vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel in een ontnemingsprocedure te willen ontnemen. De omstandigheid dat aan betrokkene ingevolge de Speciale Regeling 2007 in het kader van het "Generaal Pardon" een permanente verblijfsvergunning is verstrekt terwijl op het moment van verstrekking al bekend was dat betrokkene sinds haar asielaanvraag in Nederland tot 2 november 2006 onder valse personalia in Nederland had verbleven, duidt er ook op dat door de autoriteiten bij de beoordeling van de aanvraag tot verkrijging van een verblijfsvergunning door betrokkene in 2007 het bepaalde in artikel 31 Vluchtelingenverdrag vooropgesteld is en het opgeven in 1997 van valse personalia haar in overeenstemming met voornoemde bepaling kennelijk niet is tegengeworpen. Gelet daarop zou het des te meer onbegrijpelijk zijn indien betrokkene thans ook nog zou worden veroordeeld tot betaling aan de Staat van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit die haar - achteraf ten onrechte - verweten strafbare feiten. Dit leidt tot het oordeel dat het openbaar ministerie niet in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontvangen en dat het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk zal verklaren in het licht van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag wegens het handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde (zie ook het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 maart 2011 LJN BO2915).

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart het openbaar ministerie ter zake van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet-ontvankelijk. Aldus gewezen door mr H. Abbink, voorzitter, mr R. de Groot en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr A.B. de Wit, griffier, en op 9 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken. De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Parketnummer: 21-000185-11 3 arrest GERECHTSHOF ARNHEM