ECLI:NL:GHARN:2011:BU6242

Sector strafrecht Parketnummer: 21-004206-10 Uitspraak d.d.: 29 november 2011 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Zutphen van 16 november 2010 in de strafzaak tegen de besloten vennootschap [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. Het hoger beroep De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 november 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman, mr P.C.H. van Schooten, naar voren is gebracht. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden in het hoger beroep, nu het niet binnen 14 dagen na instellen van het hoger beroep een schriftuur houdende grieven heeft ingediend. Dit verweer wordt verworpen. Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in het hoger beroep en overweegt daarbij - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2009, LJN-nummer BI 4078- dat, hoewel de officier van justitie niet tijdig een appelschriftuur heeft ingediend, de inhoud van de schriftuur genoegzaam duidelijk maakt waarom het openbaar ministerie in appel is gekomen, dat het tijdstip van indienen van de aanvulling schriftuur inhoudende de grieven tegen het vonnis klaarblijkelijk geen beletsel heeft gevormd voor een goede voorbereiding van de zaak en dat het belang van (behandeling van) de strafzaak in casu moet prevaleren boven het belang van sanctionering van het verzuim. Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen. De tenlastelegging Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep- tenlastegelegd dat: Primair verdachte op een of meer tijdstippen in de periode van 15 maart 2009 tot en met 17 juni 2009, althans op een of meer tijdstippen in de periode van 15 maart 2009 tot en met 22 juni 2009, althans op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van maart 2009 tot en met juni 2009, in de gemeente [gemeente], al dan niet opzettelijk op een of meer locaties gelegen op het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente], sektie [sektie] één of meer nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten dassen en/of boommarters en/of een roofvogelnest en/of een dassenburcht, heeft beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen en/of verstoord, immers heeft verdachte toen aldaar - een boom gekapt, welke boom zich bevond op (zeer) korte afstand, althans op ongeveer vijf meter afstand vanaf een boom waarin zich een roofvogelhorst bevond die werd bewoond door een of meer boommarters en/of - bomen gekapt op (zeer) korte afstand, althans op ongeveer vijf meter afstand, van een bewoonde dassenburcht en/of - een boom gekapt, welke boom groeide op een bewoonde dassenburcht; Subsidiair Verdachte op een of meer tijdstippen in de periode van 15 maart 2009 tot en met 17 juni 2009, althans op een of meer tijdstippen in de periode van 15 maart 2009 tot en met 22 juni 2009, althans op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van maart 2009 tot en met juni 2009, in de gemeente [gemeente], op een of meer locaties gelegen op het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente], sektie [sektie] in strijd heeft gehandeld met de bij een vrijstelling, ontheffing of vergunning gestelde voorschiften en beperkingen, immers heeft verdachte toen aldaar, in strijd met de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer gehandeld, immers heeft verdachte toen aldaar - een boom gekapt/geveld, welke boom zich bevond op ongeveer vijf meter afstand, althans op zeer korte afstand vanaf een boom waarin zich een (door boommarters bewoonde) roofvogelhorst bevond en/of (aldus) in genoemde periode (een) velling(en) uitgevoerd binnen een afstand van 50 meter vanaf een boom waarin zich een bewoonde roofvogelhorst bevindt en/of - meerdere, althans (een) bo(o)m(en) geveld/gekapt op een bewoonde dassenburcht en/of op ongeveer vijf meter afstand, althans een korte afstand van een bewoonde dassenburcht en/of (aldus) in genoemde periode werkzaamheden verricht binnen een straal van 20 meter van een bewoonde dassenburcht. Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Vrijspraak van het primair tenlastegelegde Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Daartoe wordt het volgende overwogen. Aan verdachte is (onder primair) overtreding van artikel 11 van de Flora- en faunawet tenlastegelegd. Die bepaling luidt en luidde, in de tenlastegelegde periode, als volgt: ‘Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.’ De casus: Verdachte heeft in de periode april tot medio juni 2009 ter dunning bomen gekapt en takken gesnoeid in een bosperceel in de gemeente [gemeente]. Daarbij zijn - in strijd met de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer - tot op ongeveer vijf meter van een dassenburcht en een boom met een roofvogelnest werkzaamheden uitgevoerd. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er weliswaar geen sprake is geweest van ‘beschadigen’, ‘vernielen’, ‘uithalen’ en ‘wegnemen’, maar wel van ‘verstoren’. De raadsman heeft aangevoerd dat ook ‘verstoren’ niet bewezen kan worden verklaard. Uit het dossier blijkt naar het oordeel van het hof niet dat het roofvogelnest en/of de dassenburcht door de werkzaamheden zijn beschadigd, vernield, uitgehaald en/of weggenomen, zodat verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken. De vraag waar het om gaat, is of het handelen van verdachte, zoals tenlastegelegd, als ‘verstoren’ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag welke uitleg aan het begrip ‘verstoren’ als bedoeld in artikel 11 van de Flora- en faunawet moet worden gegeven, moet aansluiting worden gezocht bij de wetsgeschiedenis. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel met betrekking tot de Flora- en Faunawet wordt met betrekking tot de verbodsbepalingen in de wet - voor zover hier van belang - het volgende vermeld: ‘De voorgestelde artikelen 8 tot en met 11 betreffen de bescherming van inheemse diersoorten. Om te waarborgen dat dieren behorende tot beschermde inheemse soorten zoveel mogelijk ongestoord kunnen leven, dient ook het opzettelijk verontrusten ervan te worden verboden. Ditzelfde geldt ten aanzien van het vernielen, beschadigen, uithalen, wegnemen of opzettelijk verstoren van hun nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen. Daarbij is niet bepaald dat die nesten, holen of vaste rust- of verblijfplaatsen ook daadwerkelijk in gebruik dienen te zijn. Veel dieren immers bezetten hun hol of nest slechts een bepaald gedeelte van het jaar. Het is echter van belang dat die holen of nesten voor hen of hun soortgenoten beschikbaar blijven of in een aantal gevallen voor dieren behorend tot andere soorten. ’ In de memorie van antwoord behorende bij de Flora- en faunawet wordt - voor zover van belang - het volgende aangegeven met betrekking tot de uitleg welke aan het woord ‘verstoring’ dient te worden gegeven: ‘Bij de formulering van de verbodsbepalingen hebben de EG-Habitatrichtlijn en de EG-Vogelrichtlijn als richtsnoer gediend. Het woord ‘verstoren’ wordt gebruikt voor zover het nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren betreft. Het woord ‘verontrusten’ wordt daarentegen gebruikt voor zover levende dieren in het geding zijn. Dit onderscheid in terminologie valt ook in de Vogelwet 1936 aan te treffen. ’ De verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet zijn ontleend aan bestaande wetgeving - zoals genoemde Vogelwet 1936 - en internationale verplichtingen. In dat verband is in het bijzonder van belang de zogenaamde Habitat-richtlijn (PbEG 1992, L 206). Artikel 12 van die richtlijn luidt - voor zover van belang - als volgt: ‘De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV letter a) vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op: b) het opzettelijk verstoren van die soorten, vooral tijdens de perioden van voortplanting, afhankelijkheid van de jongen, overwintering en trek.’ In 2002 is een rapport gepubliceerd van de ‘Working Group under the Habitats Commitee’. Dit rapport richt zich met name op de uitleg van artikel 12 lid 1 onder d van de Richtlijn. Er wordt echter ook ingegaan op artikel 12 lid 1 onder b. Voorts is in 2007 een ‘Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC’ gepubliceerd. In dit document, dat op een aantal punten verduidelijking geeft op de Habitat-richtlijn, wordt tevens ingegaan op het begrip ‘disturbance’. Uit zowel het rapport als voornoemd document komt naar voren dat een verstoring geen directe invloed op de fysieke integriteit van een soort hoeft te hebben, wat wel het geval is bij vernietiging en vernieling, maar dat een verstoring ook de kans op een negatief effect op de soort impliceert. De intensiteit, duur en frequentie van de herhaling van verstoringen zijn belangrijke parameters bij de beoordeling van de impact op (de leefomgeving en levenskansen van) een soort. Om te beoordelen of sprake is van een ‘verstoring’ moet gekeken worden naar het effect op de staat van instandhouding van de soort. Elke gebeurtenis die bijdraagt aan of een risico betekent voor de achteruitgang van de populatie of tot de vermindering van het natuurlijke verspreidingsgebied van de soort moet worden beschouwd als een verstoring. Elke activiteit die de overlevingskansen, het broedsucces of de reproductieve vermogens van een beschermde diersoort beïnvloedt of vermindert, moet worden beschouwd als verstoring in de zin van artikel 12 van de Richtlijn. Aan de andere kant moeten sporadische verstoringen zonder enige waarschijnlijke negatieve invloed op de soorten niet worden beschouwd als een verstoring als bedoeld in artikel 12. Voorts is overwogen dat verschillende soorten verschillend reageren op een bepaald type van verstoring en dat een specifieke soort vaak anders zal reageren tijdens verschillende stadia van het leven en verschillende delen van het jaar. Benadrukt wordt dat een soortgerichte benadering nodig is bij het bepalen van de betekenis van ‘verstoring’, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de betreffende beschermde diersoort. Uit het voorgaande leidt het hof af dat de wetgever met het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van Flora- en faunawet uitwerking heeft gegeven aan artikel 12 lid 1 onder b van de Habitat-richtlijn (PbEG 1992, L 206). In elk geval zal het hof die artikelen van de Flora- en faunawet in lijn met de richtlijn interpreteren. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland op dit punt een ruimere bescherming heeft beoogd. Het hof stelt voorts vast dat er naast een terminologisch onderscheid ook een inhoudelijk verschil in reikwijdte is of moet zijn met het oog op de beoogde beschermingsfunctie tussen de begrippen ‘verontrusten’ en ‘verstoren’ als bedoeld in respectievelijk de artikelen 10 en 11 van de Flora- en faunawet. Waar de term ‘verontrusten’ ziet op het beschermde dier zelf, ziet de term ‘verstoren’ op de nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren. Deze plaatsen behoeven een strikte bescherming, aangezien zij cruciaal zijn voor het leven van de betreffende diersoorten en daardoor voor het voortbestaan van de betreffende soort. Het beschermingsregime heeft tot doel de ecologische functie van de genoemde plaatsen veilig te stellen om er zo voor te zorgen dat de betreffende diersoort(en) zich met succes kunnen voortplanten. Gelet op deze uitleg is het hof - met de economische politierechter - van oordeel dat slechts sprake kan zijn van ‘verstoren’ in de zin van artikel 11 van de Flora- en faunawet, indien er daadwerkelijk gevolgen voor de betreffende plaats zijn geweest, in die zin dat de ecologische functie is verstoord. Een slechts zeer tijdelijke verstoring die uiteindelijk geen negatieve gevolgen heeft voor betreffende diersoort valt daar niet onder. In het onderhavige dossier is - rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betreffende diersoorten - geen bewijs voorhanden dat de ecologische functie van het nest en de holen als voortplantings-, rust- of verblijfplaats van de betreffende diersoorten is aangetast. Dat de verbalisanten na de door verdachte uitgevoerde werkzaamheden boommarters bij het nest en verse dierensporen bij de openingen in de dassenburcht zagen, wijst eerder in de richting dat de functie van het nest en de functie van de dassenburcht voor de desbetreffende diersoort niet is aangetast. Verdachte zal daarom ook van het resterende onderdeel van het primair tenlastegelegde - het ‘verstoren’ - worden vrijgesproken. Bewijsoverweging ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat artikel 79, tweede lid, van de Flora- en faunawet niet ziet op de voorschriften verbonden aan een door Onze Minister goedgekeurde gedragscode, omdat niet inachtneming daarvan zou kunnen leiden tot overtreding van de verbodsbepalingen van de artikelen 8 tot en met 12 Flora- en faunawet, die afzonderlijk strafbaar zijn gesteld. Dit verweer wordt verworpen, waarbij het volgende wordt overwogen. Aan verdachte is (subsidiair) overtreding van artikel 79, tweede lid, van de Flora- en faunawet tenlastegelegd. Dit artikel verbiedt - onder meer - het handelen in strijd met de bij een vrijstelling gestelde voorschriften en beperkingen. In dat kader zijn de artikelen 16b en 16c van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten van belang, welke artikelen -voor zover in casu relevant- als volgt luiden. Artikel 16b: 1. De verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de wet (hof: de Flora- en faunawet) gelden niet bij: b. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onderhoud in de landbouw en de bosbouw. 2. De vrijstellingen, bedoeld in het eerste lid, gelden ten aanzien van in het wild levende dieren en planten behorende tot: b. overige beschermde inheemse dier- en platensoorten, mits de werkzaamheden en het gebruik aantoonbaar plaatsvinden overeenkomstig een door Onze Minister goedgekeurde gedragscode. Artikel 16c: 1. een gedragscode, als bedoeld in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, wordt slechts goedgekeurd, indien hierin een wijze van uitvoering van werkzaamheden of gebruik is beschreven waarmee naar het oordeel van Onze Minister afdoende gewaarborgd is dat ten aanzien van de in artikel 16b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde soorten: a. geen benutting of economisch gewin plaatsvindt; b. zorgvuldig wordt gehandeld (…). De minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, dr. C.P. Veerman, heeft op 15 februari 2005 geoordeeld dat de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer een werkwijze voorschrijft die voldoet aan de vereisten in artikel 16c van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en heeft de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer goedgekeurd. De Gedragscode zorgvuldig bosbeheer is te zien als een vrijstelling als bedoeld in artikel 79 van de Flora- en faunawet. Wanneer wordt gehandeld in strijd met genoemde Gedragscode vervalt deze vrijstelling echter en gelden de artikelen 8 tot en met 12 van de Flora- en faunawet onverkort. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat dit niet betekent dat overtreding van de Gedragscode niet afzonderlijk strafbaar gesteld zou kunnen zijn omdat handelen in strijd met de Gedragscode niet per definitie ook een overtreding van de artikelen 8 tot en met 12 van de Flora- en faunawet oplevert, maar hooguit een vermoeden dat zulks het geval is waarbij dan als op basis van een van de bepalingen vervolging plaatsvindt van geval tot geval moet worden beoordeeld of dat bewezen en strafbaar handelen oplevert. Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: Subsidiair Verdachte op een of meer tijdstippen in de periode van 15 maart 2009 tot en met 17 juni 2009, althans op een of meer tijdstippen in de periode van 15 maart 2009 tot en met 22 juni 2009, althans op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van maart 2009 tot en met juni 2009, in de gemeente [gemeente], op een of meer locaties gelegen op het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente], sektie [sektie] in strijd heeft gehandeld met de bij een vrijstelling, ontheffing of vergunning gestelde voorschiften en beperkingen, immers heeft verdachte toen aldaar, in strijd met de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer gehandeld, immers heeft verdachte toen aldaar - een boom gekapt/geveld, welke boom zich bevond op ongeveer vijf meter afstand, althans op zeer korte afstand vanaf een boom waarin zich een (door boommarters bewoonde) roofvogelhorst bevond en/of (aldus) in genoemde periode (een) velling(en) uitgevoerd binnen een afstand van 50 meter vanaf een boom waarin zich een bewoonde roofvogelhorst bevindt en/of - meerdere, althans (een) bo(o)m(en) geveld/gekapt op een bewoonde dassenburcht en/of op ongeveer vijf meter afstand, althans een korte afstand van een bewoonde dassenburcht en/of (aldus) in genoemde periode werkzaamheden verricht binnen een straal van 20 meter van een bewoonde dassenburcht. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het subsidiair bewezenverklaarde levert op: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 79 van de Flora- en faunawet. Strafbaarheid van de verdachte Verdachte heeft boswerkzaamheden (het uitdunnen van het bos waar zich de dassenburcht en roofvogelhorst in kwestie bevonden) verricht. Voorafgaand aan die werkzaamheden is - in opdracht van verdachte - door [X] een inventarisatie gemaakt van de betreffende percelen bos. Op het door [X] ingevulde inventarisatieformulier is melding gemaakt van de volgens die inventarisatie niet meer in gebruik zijnde roofvogelhorst. Er werd geen melding gemaakt van de dassenburcht. De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat zijn personeel deskundig en opgeleid is. Voor aanvang van de werkzaamheden is het personeel goed en duidelijk geïnstrueerd. De boom waarin zich de roofvogelhorst bevond, was tevoren gemerkt. De werknemers van verdachte hebben ten tijde van de werkzaamheden geen boommarters gezien. Op het moment dat een van haar werknemers op de dassenburcht stuitte, is direct gestopt met de werkzaamheden, zijn de aanwezige collega’s van de aanwezigheid van de dassenburcht op de hoogte gesteld, is de burcht (alsnog) aangetekend op de werkkaart waarop de bijzondere objecten in het perceel stonden vermeld en is dit alles gemeld aan de vertegenwoordiger van verdachte. Uit het voorgaande, dat het hof voor feitelijk juist houdt, leidt het hof af dat verdachte voorafgaand aan de werkzaamheden zich heeft ingespannen om zich goed voor te doen lichten omtrent het bos waar de werkzaamheden uitgevoerd moesten worden en de bijzonderheden daarvan die er in dit verband toe doen, dat zij naar aanleiding van het inventarisatierapport voorzorgsmaatregelen heeft genomen met betrekking tot de roofvogelhorst en dat zij op het moment van het - desondanks en onverwacht - aantreffen van de dassenburcht adequaat heeft gehandeld om schade of (verdere) verstoring te voorkomen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat, ook al was het inventarisatierapport niet op alle punten juist, verdachte niet op dat rapport af had mogen gaan. Verdachte heeft naar het oordeel van het hof (dus inderdaad) alles gedaan wat van haar redelijkerwijs verwacht mocht worden om de gedragscode na te leven. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, dat verdachte niet strafbaar is en dat verdachte derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 79 van de Flora- en faunawet. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de strafvervolging. Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar en kwalificeert dit als hiervoor vermeld. Verklaart verdachte niet strafbaar ter zake van het subsidiair bewezenverklaarde en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging. Aldus gewezen door mr J.A.W. Lensing, voorzitter, mr B.P.J.A.M. van der Pol en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr N.D. Mavus-ten Elshof, griffier, en op 29 november 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.