ECLI:NL:GHARN:2011:BT6881

Sector strafrecht Parketnummer: 21-000103-09 Uitspraak d.d.: 3 mei 2011 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Almelo van 24 december 2008 in de strafzaak tegen [verdachte]., gevestigd te [plaats van vestiging], [adres]. Het hoger beroep De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 19 april 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman, mr A. Hurenkamp, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Door en namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte ten onrechte is gedagvaard. [verdachte] is eerst opgericht per 31 mei 2006, en voor het eerst ingeschreven in het handelsregister op 8 juni 2006. Dit is ruim na de datum waarop het tenlastegelegde feit zou hebben plaatsgevonden. De stelling van de advocaat-generaal, inhoudende dat [verdachte] een voortzetting is van de eerdere vennootschap onder firma en dat het daarbij om dezelfde bestuurder of bestuurders gaat, is niet juist, aldus de verdediging. Op grond van het voorgaande heeft de raadsman verzocht het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren. Het hof verwerpt dit verweer. Uit de uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt het volgende: 1. De [verdachte] is opgericht op 8 juni 2006, ongeveer 5 maanden na het tenlastegelegde en heeft als bestuurder [naam bestuurder]; 2. Uit de handelsregisterhistorie van verdachte blijkt dat één van de oudere rechtsvormen de vennootschap onder firma was, met als vennoten: [naam vennoot] en [naam vennoot]. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1980, LJN AC 7020, blijkt dat voor beoordeling van de vraag of [verdachte] vervolgd kan worden voor feiten die voor de oprichting zijn gepleegd niet doorslaggevend is of naar regelen van vennootschapsrecht de B.V. te beschouwen is als een voortzetting van de vennootschap onder firma, maar dat de maatschappelijke realiteit ten deze beslissend is. Gelet op het perspectief van derden en de kenbaarheid van de rechtspersoon op het moment van de vervolgingsbeslissing stelt het hof vast dat het steeds dezelfde dierenartsen zijn geweest die naar buiten optraden en dat de cliënten van de v.o.f. werden overgenomen door de B.V. Voorts is noch in de opsporingsfase, noch bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van de kant van verdachte gesproken over de omstandigheid dat de verkeerde rechtspersoon zou zijn gedagvaard. Hieruit leidt het hof af dat dit kennelijk niet zo werd gevoeld. Daar komt bij dat het tenlastegelegde ziet op de beweerdelijke levering van een diergeneesmiddel aan maatschap [naam maatschap] op 17 januari 2006, waarbij één van de bewijsmiddelen in het dossier een factuur van 23 januari 2006 betreft met het briefhoofd: [verdachte] De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: verdachte op of omstreeks 17 januari 2006, althans in of omstreeks de maand januari 2006 in de gemeente Rijssen-Holten of Oldenzaal, al dan niet opzettelijk heeft gehandeld in strijd met het in artikel 6, derde lid, van de Diergeneesmiddelenwet bedoelde voorschrift, aangezien het diergeneesmiddel Baycox met registratienummer REG.NL 2053 in strijd met de bij de registratie gegeven voorschriften omtrent de doeleinden waarvoor, de doseringen waarin, de wijze waarop en de technische hulpmiddelen waarmee het diergeneesmiddel uitsluitend dan wel niet mag worden gebruikt, werd voorgeschreven en/of afgeleverd aan maatschap [naam maatschap] terwijl deze niet beschikte over de doeldieren kip en kalkoen. Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Overweging met betrekking tot het bewijs Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof heeft in het bijzonder gelet op een factuur van [verdachte] aan de maatschap [naam maatschap] van 23 januari 2006, waarop staat vermeld dat op 17 januari 2006 het diergeneesmiddel Baycox is voorgeschreven/geleverd. Dat hier sprake zou zijn van een ‘pro forma-nota’, zoals door de raadsman is aangevoerd, is niet aannemelijk geworden. Voorts leidt het hof uit het proces-verbaal van opsporing af dat het [naam] -destijds dierenarts-werknemer van verdachte- is geweest die het middel heeft voorgeschreven en geleverd. Overigens wordt opgemerkt dat het hof de verklaring van [naam], zoals afgelegd tegenover de economische politierechter, en het proces-verbaal van het aantreffen van de fles Baycox in een afvalcontainer niet voor het bewijs heeft gebezigd. Het verweer dat hieromtrent door de verdediging is gevoerd, behoeft derhalve geen nadere bespreking. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor handelingen van [naam], de behandelend dierenarts van maatschap [naam maatschap] die het diergeneesmiddel zou hebben voorgeschreven, aangezien iedere dierenarts in Nederland in wetenschappelijke vrijheid zijn of haar beroep uitoefent. Het hof verwerpt dit verweer. In het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, NJ 2006, 328, wordt het volgende beoordelingskader gegeven voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon: ‘Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: - het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon; - de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon; - de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf; - de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.’ [naam] heeft tegenover de politie verklaard dat Baycox 2,5% aan varkenshouders werd afgegeven met een ‘off label use’ verklaring, omdat er geen alternatief was. Op een gegeven moment -doch vóór het tenlastegelegde tijdstip- is er een geneesmiddel op de markt gebracht dat speciaal geschikt was voor toediening aan varkens. Een dergelijke verandering heeft echter enige tijd nodig voordat deze geheel is geïmplementeerd in de praktijkvoering, aldus [naam]. [naam] heeft tegenover het hof verklaard dat ook hij voor varkens Baycox 2,5% is blijven voorschrijven na de komst van het speciaal voor varkens geschikte middel. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 950,00 (negenhonderdvijftig euro). Aldus gewezen door mr H.W. Koksma, voorzitter, mr B.P.J.A.M. van der Pol en mr J.A.W. Lensing, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr N.D. Mavus-ten Elshof, griffier, en op 3 mei 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.