ECLI:NL:GHARN:2011:BT2411

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.045.965

(zaaknummer rechtbank 168940)

arrest van de derde civiele kamer van 13 september 2011

in de zaak van

1. [appellant sub 1],

wonende te [woonplaats],

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nimbo Dos B.V.,

gevestigd te Ede,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A. Knigge,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Sestertius B.V. (voorheen genaamd Pantapharma Beheer B.V.), in liquidatie,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Z.B. Gyömörei.

1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 juli 2008 en 22 juli 2009 die de rechtbank Arnhem tussen (principaal) appellanten (hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud: [appellant] en appellant onder 1: [appellant sub 1]) als gedaagden en (principaal) geïntimeerde (hierna: Pantapharma) als eiseres heeft gewezen; van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 september 2009,

- de memorie van grieven met productie,

- de memorie van antwoord tevens houdende deels voorwaardelijk/deels onvoorwaardelijk incidenteel appel met productie,

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens wijziging van eis,

- akte uitlaten vermeerdering van eis,

- de pleitnota's van de op 29 juni 2011 gehouden pleidooien.

2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door [appellant] overgelegde dossier.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 juli 2009 onder 2.1 tot en met 2.24 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Wel heeft [appellant] bezwaren aangevoerd die zien op de volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof zal hierna onder 4, met inachtneming van deze bezwaren, de feiten - zo nodig - opnieuw vaststellen. Voor het overige zal het hof in hoger beroep van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.

Het hof, recht doende:

in principaal en incidenteel hoger beroep

- bekrachtigt, met aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 juli 2009;

- compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, B.J. Lenselink en M.G. van 't Westeinde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2011.

4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd over het volgende. Op verzoek van Pantapharma is het onroerende zaak (een pand te Maarn), toebehorend aan [A.] en zijn toenmalige echtgenote, executoriaal geveild. De veilingopbrengst (ruim NLG 3.000.000,00) is op 17 december 1999 gestort op een kwaliteitsrekening van het kantoor van notaris, Nimbo Bos B.V. Aan Pantapharma is vervolgens, nadat [appellant sub 1] namens haar daartoe aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op grond van artikel 3:270 lid 3 BW goedkeuring had verzocht en deze voor een aantal posten was verkregen, als eerste hypotheekhouder een uitkering gedaan van ongeveer de helft van de veilingopbrengst. Op 29 februari 2000 heeft [appellant] vanuit de veilingopbrengst aan de tweede hypotheekhouder, ABN AMRO, een uitkering gedaan en een bedrag van NLG 728.609,00 aan de belastingdienst betaald.

Pantapharma heeft [appellant] in rechte betrokken en, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten door zonder toestemming van Pantapharma aan de belastingdienst vanuit de veilingopbrengst een betaling van NLG 728.609,00 te doen en een declaratie van € 8.925,00 te verrekenen met het depot, en tevens gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door Pantapharma geleden schade, met rente en kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder toekenning van een voorschot van € 50.000,00 en tot betaling van € 8.925,00, met rente en kosten, en in betaling van de proceskosten.

4.2 De rechtbank heeft de vorderingen van Pantapharma gedeeltelijk toegewezen in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat [appellant] tekort is geschoten door zonder toestemming de betaling aan de belastingdienst te doen. De rechtbank heeft [appellant] tevens veroordeeld tot betaling van de door Pantapharma geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede in de proceskosten.

4.3 [appellant] heeft zes (één ongenummerde en vijf genummerde) grieven in het principaal hoger beroep tegen het vonnis van 22 juli 2009 gericht. Pantapharma is in het incidenteel hoger beroep met vier grieven, waarvan een deel voorwaardelijk, tegen het bestreden vonnis opgekomen.

Ontvankelijkheid

4.4 [appellant] heeft met zijn ongenummerde grief aangevoerd, dat het vonnis moet worden vernietigd omdat Pantapharma geen belang meer heeft bij haar vordering. Pantapharma is - na het uitbrengen van de appeldagvaarding, maar voor de eerste rechtsdag - te weten op 15 oktober 2009 - ontbonden. Op 19 oktober 2009 is in het handelsregister geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan wegens gebrek aan baten (productie 1 memorie van grieven). Volgens [appellant] heeft een partij die is ontbonden bij gebrek aan baten geen belang meer bij een uitspraak waaruit nog geen concreet vorderingsrecht voortvloeit - Pantapharma heeft immers schadevergoeding op de te maken bij staat gevorderd - omdat zij voor haar liquidatie deze vordering kennelijk op nihil heeft begroot. Dit brengt volgens [appellant] met zich dat hij tegen een niet-bestaande partij procedeert, die niet in rechte kan verschijnen, en die alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering met vernietiging van het bestreden vonnis.

4.5 Het hof is van oordeel, zoals ook Pantapharma terecht heeft aangevoerd, dat [appellant] ten onrechte aan de enkele uitschrijving uit het handelsregister de conclusie verbindt dat Pantapharma is opgehouden te bestaan. Uit artikel 2:19 lid 5 BW volgt dat een vennootschap ook na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In geval van vereffening houdt de rechtspersoon op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening is geëindigd, aldus artikel 2:19 lid 6 BW. Pantapharma heeft onbetwist gesteld dat de vereffening nog niet is geëindigd. Dat, zoals door Pantapharma is gesteld, ten onrechte in het handelsregister is opgenomen dat de vennootschap is opgehouden te bestaan - tijdens het pleidooi heeft de raadsman van Pantapharma toegelicht dat door [B.] (enig aandeelhouder/bestuurder van Pantapharma) een "vinkje" verkeerd is geplaatst op het formulier van de Kamer van Koophandel -, betekent nog niet dat [appellant] deze inschrijving zonder meer voor juist mocht houden. [appellant] wist immers dat de inmiddels ontbonden vennootschap een vordering op hem had. Ook de vermelding in het handelsregister heeft [appellant] er niet van weerhouden om na het uitbrengen van de appeldagvaarding, de memorie van grieven uit te brengen met vermelding van Pantapharma als procespartij. Terecht is door Pantapharma aangevoerd dat in die situatie geen plaats is voor toepassing van artikel 2:6 lid 3 BW. Bovendien was het voor [appellant] op grond van het bestreden vonnis duidelijk dat Pantapharma beschikte over een bate vanwege het recht op schadevergoeding. Ook een pretentie op schadevordering kan als bate worden beschouwd, zodat het niet van belang is dat het, zoals in onderhavige zaak, om een verwijzing naar een schadestaatprocedure gaat. Het was derhalve voor [appellant] duidelijk dat de vereffening nog niet was voltooid. De mogelijkheid die artikel 2:23c lid1 BW biedt om de vereffening te heropenen, indien, onder meer, van een bestaan van een bate blijkt, speelt in het onderhavige geval geen rol, omdat Pantapharma niet is opgehouden te bestaan. De (ongenummerde) grief faalt.

Klachtplicht

4.6 Met grief 1 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.4 dat [appellant sub 1] zijn werkzaamheden jegens de opdrachtgever van de executoriale verkoop (Pantapharma) op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW heeft verricht, naast - het niet door [appellant] bestreden oordeel van de rechtbank - dat [appellant sub 1] in het kader van de executoriale verkoop als openbaar ambtenaar in de zin van art. 3:268 e.v. BW heeft gehandeld. Volgens [appellant] is er geen sprake van een overeenkomst van opdracht en heeft de rechtbank bij haar beoordeling of [appellant] een beroep kan doen op schending van de klachtplicht ten onrechte verplichtingen, zoals het doen van rekening en verantwoording, die ontleend zijn aan het bestaan van een overeenkomst van opdracht, mee gewogen. In het verlengde hiervan richt [appellant] zich met grief 2 tegen een, naar zijn oordeel, onjuiste toepassing door de rechtbank van de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de beoordeling of Pantapharma tijdig heeft geklaagd. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte de aard van de wanprestatie mee laten wegen bij de beoordeling of Pantapharma tijdig heeft geklaagd.

Volgens [appellant] heeft Pantapharma door eerst bij brief van 28 juni 2003 bezwaar te maken tegen de betaling van het bedrag van NLG 728.609,00 aan de belastingdienst, terwijl zij uit de bijlage van de brief van 14 februari 2002 aan mr. Van Veen (toenmalig raadsman van Pantapharma) had kunnen ontdekken dat die betaling had plaatsgevonden, te laat geklaagd. Pantapharma heeft gesteld dat zodra zij eind juni 2003 kennis had genomen van de betaling aan de belastingdienst in februari 2000, zij direct bij brief van 28 juni 2003 van [B.] aan [appellant sub 1] schriftelijk vragen heeft gesteld.

4.7 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:89 BW de schuldeiser geen beroep op een gebrek in de prestatie meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De vraag of het protest binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

5.1 Uit het voorgaande volgt dat zowel de grieven in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep alle falen en het bestreden vonnis, met aanvulling van gronden, zal worden bekrachtigd. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

5.2 De door [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep gevorderde door Pantapharma te stellen zekerheid voor al hetgeen Pantapharma krachtens dit arrest aan [appellant] verschuldigd zal worden, behoeft, gelet op het voorgaande, geen beoordeling meer.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011 (LJN: BP8991) volgt dat bij deze beoordeling in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de schuldenaar al dan niet zijn geschaad. Als diens belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de aard en de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de schuldeiser hem niet kan worden tegengeworpen.

4.8 Anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 (LJN: BB3733) berechte geval, waarop [appellant] een beroep heeft gedaan, staat in deze zaak tussen partijen vast op welk moment en op welke wijze Pantapharma bij [appellant sub 1] heeft geklaagd over de door [appellant sub 1] verrichtte betaling aan de belastingdienst, namelijk in de brief van 28 juni 2003 van [B.] aan [appellant sub 1], zodat voor bewijslevering hieromtrent geen noodzaak bestaat.

4.9 Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat Pantapharma door niet kort na zijn brief van 14 februari 2002 aan mr. Van Veen te klagen, maar in plaats daarvan anderhalf jaar later, de mogelijkheden om nog vast te stellen of al dan niet sprake is van een gebrek in de prestatie onevenredig heeft bemoeilijkt. Niet gesteld of gebleken is op welke wijze [appellant] in zijn belangen is geschaad doordat in juni 2003 in plaats van februari 2002 is geklaagd over een gebeurtenis (de betaling), die in februari 2000 heeft plaatsgevonden.

Bovendien heeft Pantapharma terecht aangevoerd dat zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat zij uit een bijlage (de brief van 13 februari 2002 van mr. Drijber - raadsman van [A.] - aan [appellant sub 1]) bij de brief van 14 februari 2002 van [appellant sub 1] aan mr. Van Veen had moeten afleiden, dat kennelijk de betalingen aan de belastingdienst door [appellant sub 1] in februari 2000 hadden plaatsgevonden. De genoemde brief van [appellant sub 1] aan mr. Van Veen was immers gestuurd naar aanleiding van een - voor de tweede maal - gevoerde procedure op grond van artikel 3:270 lid 3 BW en ging over een ander aspect van de afwikkeling van de verdeling van de executieopbrengst. Als tweede bijlage had [appellant sub 1] bij zijn brief van 14 februari 2002 dan ook de beschikking van 8 februari 2002 van de rechtbank Utrecht meegezonden. Gelet op het hiervoor genoemde betekent dit dat [appellant] geen beroep toekomt op artikel 6:89 BW. Grief 2 faalt.

4.10 Gelet op het oordeel van het hof ten aanzien van grief 2 heeft [appellant] geen belang meer bij de beoordeling van grief 1, die door [appellant] immers alleen is aangevoerd in verband met zijn stelling dat Pantapharma niet tijdig heeft geklaagd. Ten overvloede merkt het hof op dat volgens vaste rechtspraak de executie, van in dit geval een onroerende zaak, ertoe strekt de opbrengst van de executie veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. Van belang is daarbij dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar in handen van de notaris (artikel 524 Rv) komt. De notaris ontvangt de koopsom als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. De notaris is ten aanzien van deze gezamenlijke rechthebbenden als lasthebber bevoegd tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening waarop de opbrengst gestort dient te worden.

Tekortkoming

4.11 Met de grieven 3 en 4 richt [appellant] zich tegen de oordeel van de rechtbank in r.o. 4.5 dat op [appellant] een verzwaarde stelplicht rust waaraan hij niet heeft voldaan. Ook Pantapharma heeft met (de voorwaardelijk ingestelde) grief 3 in het incidenteel hoger beroep bezwaar gemaakt tegen r.o. 4.5. Het bezwaar van Pantapharma ziet op het uitgangspunt van de rechtbank dat op Pantapharma de bewijslast rustte om aan te tonen dat zij geen toestemming aan [appellant sub 1] had verleend voor het doen van de betaling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.12 Volgens Pantapharma volgt uit artikel 25 van de Wet op het Notarisambt, met name uit het tweede en derde lid, dat op de notaris de bewijslast rust dat hij toestemming heeft verkregen voor het doen van de betaling vanaf de rekening waarop de executieopbrengst was gestort. [appellant sub 1] heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijke bewijslastverdeling uit artikel 25 van de Wet op het Notarisambt valt af te leiden.

Het hof oordeelt als volgt. Pantapharma beroept zich op de rechtsgevolgen van het feit dat [appellant sub 1] zonder haar toestemming de betaling aan de belastingdienst heeft verricht, zodat op grond van de hoofdregel 150 Rv, in beginsel, op haar daarvan de bewijslast rust. Het tweede lid van artikel 25 van de Wet op het Notarisambt ("De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. (…) Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende.") bevat niet een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling. Ook het derde lid van artikel 25 biedt geen grond voor de door Pantapharma voorgestane bewijslastverdeling. Het derde lid ("De notaris (…) is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen, en hij is ter zake daarvan aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem terzake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft.") heeft geen betrekking op onderhavige situatie waarbij de vraag centraal staat of Pantapharma aan [appellant sub 1] toestemming had verleend om de betaling aan de belastingdienst te verrichten uit de veilingopbrengst. Wat de hoogte van het saldo na de executieverkoop was, en in het verlengde daarvan een mogelijk tekort, is als zodanig niet in geschil.

4.13 Ingevolge artikel 149 Rv wordt eerst aan het oordeel over de bewijslevering toegekomen, indien de ene partij voldaan heeft aan haar stelplicht en de wederpartij die feiten voldoende gemotiveerd heeft betwist.

Het hof is van oordeel dat Pantapharma, op wie de bewijslast rust, haar stelling dat zij geen toestemming aan de notaris heeft verleend om de betaling aan de belastingdienst te verrichten in voldoende mate heeft onderbouwd. Pantapharma heeft daarbij in het bijzonder verwezen naar twee brieven uit februari 2000. Uit de brief van 18 februari 2000 van mr. Van Veen aan [appellant sub 1] blijkt dat Van Veen namens Pantapharma toestemming verleend voor uitbetaling van hetgeen [A.] krachtens een tweede hypotheek aan de ABN Amrobank is verschuldigd, maar dat ten aanzien van de vordering van de belastingdienst Pantapharma prijs stelt "op nauwkeurige en gespecificeerde opgave daarvan alvorens nader te beslissen". Uit de door [B.] aan [appellant sub 1] verzonden brief van 21 februari 2000 blijkt (nogmaals) dat uitdrukkelijk geen toestemming wordt verleend ("In aansluiting op ons telefoongesprek van hedenmorgen ben ik tot de volgende conclusie gekomen: Zolang de uitbetaling van Pantapharma niet geregeld is wordt er niemand uitbetaald: Het kan toch niet zo zijn dat derden (lager in rangorde) zonder meer hun vordering volledig uitbetaald krijgen terwijl Pantapharma als 1e hypotheekhouder van alles moet aantonen bij de rechtbank en haar best moet doen om haar vorderingen uitbetaald te krijgen, om dan straks tot de conclusie te komen dat er geen geld meer is omdat dat inmiddels aan derden is uitbetaald.(…) Ik reken er op dat de uitbetaling tot nader order niet plaatsvindt en overleg gaarne nog even telefonisch.").

4.14 [appellant] heeft daartegenover gesteld tussen 21 februari 2000 - toen [B.] namens Pantapharma zijn toestemming uitdrukkelijk onthield - en 29 februari 2000 (de dag waarop de betaling heeft plaatsgevonden) van Pantapharma mondeling toestemming te hebben verkregen. Het had op de weg van [appellant] gelegen om gemotiveerd toe te lichten waarom Pantapharma haar uitdrukkelijk verwoorde standpunt had gewijzigd. [appellant sub 1] heeft hiervoor evenwel - ook desgevraagd ten pleidooie - geen verklaring gegeven.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant sub 1] zijn verklaring gedaan tijdens de comparitie in eerste aanleg nader toegelicht. Ter comparitie heeft [appellant sub 1] onder meer verklaard: "Ik heb het dossier wel 29 keer helemaal doorgelopen maar heb geen brief met toestemming kunnen vinden. Die is er niet. Ook heb ik geen telefoonnotitie of iets dergelijks kunnen vinden. Ik herinner mij zelf ook niet een gesprek met Van Veen waarin hij toestemming heeft gegeven". Tijdens het pleidooi heeft [appellant sub 1] ter aanvulling hierop aangevoerd: "Ik heb telefonisch de toestemming gekregen van de heer Van Veen. Ik weet niet specifiek waar ik zat en of de zon scheen, maar ik weet wel dat ik toestemming kreeg". Met de enkele bewering dat de toestemming mondeling is verkregen heeft [appellant sub 1] de onderbouwde stelling van Pantapharma dat geen toestemming was verleend, niet voldoende gemotiveerd betwist. Voor zover de bovengeciteerde uitlatingen tijdens het pleidooi gedaan, moeten worden begrepen als een mogelijke tegenstrijdigheid met hetgeen [appellant sub 1] tijdens de comparitie in eerste aanleg (zie hiervoor) heeft verklaard, had het op de weg van [appellant sub 1] gelegen deze mogelijke tegenstrijdigheid te ontkrachten. Ook dat heeft [appellant sub 1] niet gedaan. Verder ontbreekt een verklaring waarom Pantapharma die toestemming alsnog zou hebben gegeven. Evenzeer ontbreken concrete stellingen van [appellant sub 1] die aanleiding kunnen geven tot een beoordeling dat [appellant sub 1] de tot hem gerichte bewoordingen als een (van de brief) afwijkende toestemming mocht begrijpen. Een dergelijke uitleg is niet mogelijk zonder concrete stellingen over de vraag wie wanneer wat precies heeft gezegd. Deze stellingen ontbreken en kunnen ook niet worden ontleend aan hetgeen [appellant sub 1], desgevraagd, ter zitting nog heeft verklaard. Ook ontbreken andere concrete aanwijzingen, zoals bijvoorbeeld door [appellant sub 1] gemaakte dossieraantekeningen, waaruit de (beweerlijk) alsnog ontvangen toestemming om deze handeling uit te voeren zou kunnen blijken.

Tijdens het pleidooi heeft [appellant sub 1], eveneens desgevraagd, nadere opheldering gegeven over zijn acties naar aanleiding van het faxbericht van 18 februari 2000 van Van Veen, waarin hij [appellant sub 1] om een "nauwkeurige en gespecificeerde opgave" vraagt. [appellant sub 1] heeft tijdens het pleidooi slechts verklaard dat hij op diezelfde dag aan Van Veen de gevraagde informatie heeft verstrekt. Uit het versturen van informatie kan echter niet worden afgeleid dat inmiddels mondelinge toestemming was verkregen.

Ook de stelling van [appellant sub 1] dat hij zich bewust was van het feit dat hij toestemming van Pantapharma nodig had om de betaling aan de belastingdienst te doen en hij dus een dergelijke betaling niet zou doen zonder toestemming te hebben verkregen, kan niet als voldoende gemotiveerde betwisting worden beschouwd dat hij wel over toestemming beschikte om de betaling te doen. Uit het feit dat de betaling aan de belastingdienst op gelijke datum heeft plaatsgevonden als de betaling aan ABN Amro volgt dit immers niet. Ook het beroep van [appellant] op de fax 29 februari 2000 van de heer [C.] van de belastingdienst aan [appellant sub 1], waarin [C.] onder meer vermeldt "Naar aanleiding van uw telefonische mededeling van hedenmorgen waarin u mij mededeelde dat u tot uitbetaling overgaat van het bedrag waarover geen verschil van mening bestaat met Pantapharma" kan niet gelden als een gemotiveerde betwisting, omdat het louter een indicatie bevat dat [appellant sub 1] in de veronderstelling verkeerde dat hij de toestemming van Pantapharma voor de betaling aan de belastingdienst had verkregen, maar geen aanwijzing vormt of die toestemming ook daadwerkelijk door [appellant sub 1] was verkregen. Hetzelfde geldt voor de e-mail die [appellant sub 1] op 21 februari 2002 aan mr. [D.] had verstuurd. In dit e-mailbericht legt [appellant sub 1] aan [D.] een aantal vragen voor over een aantal andere aspecten van de verdeling van de executieopbrengst en vermeldt hij bij de feitelijke beschrijving van de casus als feit dat Pantapharma heeft ingestemd met betaling aan de belastingdienst.

Het voorgaande leidt ertoe dat [appellant] de stelling van Pantapharma dat geen toestemming was verleend om de betaling aan de belastingdienst te doen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Voor bewijslevering is in dat geval geen plaats. Hieruit volgt dat vast staat dat [appellant] is tekort geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichting om eerst na opdracht van de rechthebbenden een betaling te doen vanaf de onder zijn beheer en beschikking staande bijzondere rekening waarop de executieopbrengst was gestort. De grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep en grief 3 in het incidenteel hoger beroep falen.

Reikwijdte hypotheekrecht Pantapharma

4.15 Pantapharma komt met grief 4 in het incidenteel hoger beroep op tegen de oordeel van de rechtbank in r.o. 4.9 dat het hypotheekrecht, dat als nevenrecht op voet van artikel 6:142 BW mee is overgegaan op Pantapharma bij de door cessie verkregen vorderingen van geldlening van Centraal Beheer Levensverzekering N.V. en Centraal Beheer Woninghypotheken B.V. (in totaal NLG 1.520.000,00), niet ook strekte tot zekerheid van andere vorderingen die Pantapharma uit andere hoofde op [A.] had. Pantapharma meent dat op grond van artikel 19 van de algemene voorwaarden (het hof verwijst kortheidshalve naar het geciteerde onder 2.2 van het bestreden vonnis), die van toepassing waren op de geldleningen verstrekt door de genoemde Centraal Beheer vennootschappen, zij als hypotheekhouder een beroep kon doen op dit artikel, nu in de akte van cessie was bepaald dat de vordering overging "met alle daaraan verbonden rechten". Dit leidt er volgens Pantapharma toe dat ook de door partijen aangeduide "autovordering" onder het hypotheekrecht valt waarvan Pantapharma - na de cessie - houder is geworden.

4.16 Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het door Pantapharma verkregen hypotheekrecht uit hoofde van de cessie niet strekt tot zekerheid van de "autovordering" van Pantapharma op [A.]. Uit de tekst (pagina 2) van de hypotheekakte volgt dat de hypotheek wordt verstrekt tot zekerheid van de betaling van - samengevat - de hoofdsom (sub a), de verschuldigde rente (sub b) en "al wat de maatschappij uit welken hoofde ook in verband met deze geldlening en hypotheekstelling verder heeft of zal hebben te vorderen" (sub c). Uit deze bepaling volgt dat partijen de bedoeling hadden om de hypotheek tot zekerheid te laten strekken van de verstrekte geldlening en de daarmee verband houdende rente en kosten, en niet tot zekerheid van al hetgeen de hypotheekhouder uit welken hoofde dan ook van de hypotheekgever nu en in de toekomst te vorderen heeft of zou hebben. Niet gesteld of gebleken is dat en zo ja, hoe, de "autovordering" ten tijde van het verlijden van de akte in verband stond met de geldlening en hypotheekstelling. Artikel 19 van de algemene voorwaarden biedt ook geen aanknopingspunt voor de hierboven weergegeven stelling van Pantapharma. Dit artikel bevat immers geen regeling over de vraag welke vorderingen onder een hypotheekrecht vallen. De omschrijving daarvan is in de hypotheekakte opgenomen. Het overgedragen hypotheekrecht was beperkt tot zekerheid van de betaling van hetgeen onder sub a tot en met c in de akte was genoemd en niet tot zekerheid van betaling van de "autovordering". Grief 4 faalt.

Verwijzing naar schadestaatprocedure

4.17 Met grief 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.12. Volgens [appellant] heeft de rechtbank miskend dat de vraag naar de gegrondheid van de vordering van de belastingdienst een vraag naar het causaal verband is tussen het handelen van [appellant sub 1] en de door Pantapharma gestelde schade, en heeft zij ten onrechte de gegrondheid van de vordering geplaatst in het kader van de vraag of aannemelijk is dat sprake is van schade. De aanslagen waren hoger in rang dan de vordering van Pantapharma.

Volgens [appellant] kon hij op het moment dat de betaling heeft plaatsgevonden er gerechtvaardigd vanuit gaan dat de aan de betaling ten grondslag liggende belastingaanslagen op het moment van uitkering onherroepelijk waren. Hierdoor ontbreekt het causaal verband tussen de gestelde schade en het handelen van de notaris, aldus [appellant]. Pantapharma heeft, samengevat, gesteld dat niet is vast komen te staan dat de opgelegde belastingaanslagen onherroepelijk waren, derhalve niet vaststaat dat de vordering van de belastingdienst hoger in rang was dan de vordering van Pantapharma en dat als [appellant sub 1] geen betaling aan de belastingdienst had gedaan, in een rangregelingsprocedure had kunnen worden uitgemaakt wie voorrang toekwam. Dan had de belastingdienst ter controle stukken kunnen overleggen, terwijl inmiddels is gebleken dat de belastingdienst geen gegevens meer voorhanden heeft (productie 16 bij conclusie van repliek).

4.18 Het hof oordeelt als volgt. Kernpunt wat partijen verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of de betaling door [appellant sub 1] van een bedrag van NLG 728.609,00 aan de belastingdienst is gedaan ter voldoening van openstaande - niet meer voor uitstel of verrekening vatbare - belastingaanslagen die zijn opgelegd in de periode 1987 tot en met 1993 en waarvoor de belastingdienst in januari 1994 executoriaal beslag had gelegd. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend is dan heeft Pantapharma geen schade geleden door het handelen van [appellant sub 1] omdat deze vordering van de belastingdienst op [A.] hoger in rang is dan de vordering van Pantapharma.

Als uitgangspunt heeft te gelden, dat er geen dwangbevel wordt opgelegd als er nog een verzoek tot uitstel loopt. Dit betekent dat in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat het totaal bedrag van de aanslagen waarvoor in 1994 executoriaal beslag is gelegd aan de belastingdienst betaald diende te worden. Dat er in beginsel kennelijk geen aanleiding was om uitstel te verlenen kan worden afgeleid uit de bevestiging van (de raadsman van) [A.] aan de notaris, waarnaar [appellant sub 1] heeft verwezen, om het bedrag aan de fiscus uit te betalen (productie 15 conclusie van antwoord). Het hof acht deze brief niettemin onvoldoende om te kunnen concluderen dat de belastingdienst voor het totale bedrag hoger in rangorde zou staan dan de vordering van Pantapharma. De tijdens het pleidooi toegelichte stelling van Pantapharma dat door de betaling door [appellant sub 1] aan de belastingdienst slechts de materiële belastingschuld van [A.] is verminderd, maar dat dit bij een volgende aanslag weer zou kunnen zijn afgeboekt of gecorrigeerd, zou immers mogelijk betrekking kunnen hebben op de uit het proces-verbaal van executoriaal beslag op onroerende zaken (productie 16 bij conclusie van repliek) blijkende aanslagen IB en VB 1993. Gelet op het tijdstip van de beslaglegging, 21 januari 1994, volgt hieruit dat het hier gaat om voorlopige aanslagen. Ten aanzien van die vorderingen zou een rangordeprocedure mogelijk tot een andere rangorde hebben geleid, hetgeen betekent dat de mogelijkheid dat Pantapharma schade heeft geleden - doordat haar die mogelijkheid is onthouden - voldoende aannemelijk is gemaakt. Het hof is derhalve, onder aanvulling van gronden, met de rechtbank van oordeel dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing vatbaar is. In die procedure kan ook de betwisting van de omvang van de schade aan de orde komen. Ook grief 5 faalt.

In het incidenteel hoger beroep voorts

4.19 Grief 1 in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de afwijzing in r.o. 4.13 door de rechtbank van het gevorderde bedrag van € 50.000,00 als voorschot op de schadevergoeding. Pantapharma heeft zich daarbij beroepen op het door haar overgelegde berekening van de door haar geleden schade, die volgens haar minimaal € 162.765,00 bedraagt.

4.20 Het door Pantapharma overgelegde overzicht is door [appellant] betwist en biedt zonder nadere toelichting - die door Pantapharma (ook in hoger beroep) niet is gegeven - onvoldoende aanknopingspunten om het gevraagde voorschot te kunnen toewijzen. De omvang van de schade zal in de schadestaatprocedure kunnen worden uitgemaakt. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.

4.21 Met grief 2 in het incidenteel hoger beroep keert Pantapharma zich tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering van € 8.295,00 (r.o. 4.15). Het hof merkt op dat Pantapharma in haar petitum in de inleidende dagvaarding een bedrag van € 8.925,00 heeft gevorderd, dat ook door de rechtbank onder r.o. 3.1 is overgenomen. De rechtbank heeft in r.o. 4.15 kennelijk abusievelijk een bedrag van € 8.295,00 genoemd, wat door Pantapharma eveneens kennelijk abusievelijk in de toelichting op haar grief heeft overgenomen. Uit het in hoger beroep geformuleerde petitum blijkt dat Pantapharma evenwel een bedrag van € 8.925,00 vordert.

Pantapharma stelt, onder meer onder verwijzing naar een uitspraak van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat Notarissen dat het [appellant sub 1] niet was toegestaan de declaratie van € 8.925,00 met het depot te verrekenen. [appellant] heeft de stellingen van Pantapharma gemotiveerd betwist.

4.22 Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 3:270 lid 1 BW worden de kosten van de executie uit de koopprijs voldaan. In die situatie is geen sprake van verrekening, maar komt de notaris op grond van de wet de bevoegdheid toe deze kosten in mindering te brengen van de onder zijn beheer gebrachte koopprijs. De stelling van Pantapharma dat de declaratie van € 8.925,00 geen betrekking heeft op executiekosten heeft zij, ook in hoger beroep, in onvoldoende mate onderbouwd. De in hoger beroep herhaalde stelling dat deze kosten al in rekening waren gebracht heeft Pantapharma niet in voldoende mate toegelicht. De enkele suggestie dat uit het feit dat op het als productie 13 bij de conclusie van antwoord overgelegde overzicht van het depot ook andere declaraties zijn vermeld die in mindering zijn gebracht, en het dus nog maar de vraag is of de betwiste declaratie wel executiekosten zijn, is daartoe onvoldoende. [appellant sub 1] heeft immers op verzoek van Pantapharma bij brief van 12 december 2006 aan Pantapharma een specificatie van de declaratie toegezonden, waarop staat vermeld dat de werkzaamheden in verband met de executie zijn verricht, en voorts in die brief toegelicht waarom de kosten van die werkzaamheden zijn te beschouwen als executiekosten. Gelet op deze onderbouwing van de vordering door [appellant sub 1], had het op de weg van Pantapharma gelegen om haar betwisting nader te motiveren, hetgeen zij heeft nagelaten. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.