ECLI:NL:GHARN:2011:BS8664

Arrest d.d. 13 september 2011 Zaaknummer 200.071.319/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], die ook als advocaat in deze zaak is opgetreden en zelf heeft gepleit, tegen Countus Accountants en Adviseurs B.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Countus, advocaat: R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit. De inhoud van het tussenarrest van 8 maart 2011 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Vervolgens heeft [appellante] de zaak bepleit onder overlegging van een pleitnota, terwijl Countus de zaak heeft doen bepleiten door mr. Buysrogge. Ten slotte hebben partijen verzocht arrest te wijzen op het pleitdossier. De verdere beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.3. van het vonnis van de rechtbank van 3 maart 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele door het hof zelf als niet, dan wel onvoldoende weersproken vastgestelde feiten. 2. [appellante] is advocaat. Zij heeft Countus opdracht gegeven tot het samenstellen van de jaarrekening, alsmede voor het uitvoeren van een aantal andere administratieve werkzaamheden. 3. Countus heeft bij factuur van 17 november 2008 [appellante] een bedrag van € 8.379,98 in rekening gebracht voor verrichte werkzaamheden tot en met 31 oktober 2008, bestaande uit fiscaal-juridische werkzaamheden 2006, samenstellen jaarrekening 2006, administratieve dienstverlening 2007, fiscaal-juridische werkzaamheden 2007 en administratieve dienstverlening 2008. Bij factuur van 11 februari 2009 heeft Countus [appellante] € 99,96 in rekening gebracht voor fiscaal-juridische werkzaamheden in 2009. 4. De overeenkomst met Countus is per 26 januari 2009 beëindigd. 5. Countus heeft onder meer bij brieven van 7 april 2009 en 6 mei 2009 [appellante] aangemaand de facturen te betalen. 6. [appellante] heeft betaling van de facturen geweigerd. 7. In opdracht van [appellante] heeft [medewerker administratiekantoor] van [administratiekantoor/adviesburo] de jaarcijfers van [appellante] over 2006 gecontroleerd. In zijn brief van 6 januari 2010 aan [appellante] heeft hij onder andere vermeld: " Ik heb niet de gehele administratie opnieuw opgesteld doch mij beperkt tot de controle van de omzet en de omzetbelasting. (…) De door mij opgestelde berekening van de omzet 2006 geeft een omzet weer van € 116.579,-, terwijl er in het jaarrapport een omzet wordt vermeld van € 125.183,-. Het verschil is m.i. ontstaan door de boeking van het debiteuren saldo van 1-1-2006 en hoofdzakelijk door een fout in de boeking van de eigen bijdrage van de Raad van Rechtsbijstand. De door mij herberekende omzetbelasting geeft een na te betalen bedrag aan van € 2.049,- tegenover een suppletieaangifte bedrag van € 3.692,- zoals opgenomen in het jaarrapport 2006. Het verschil is o.a. ontstaan door de eigen bijdrage, zoals die vermeld staat op de afrekening van de RvR en de eigen bijdrage, zoals ontvangen, mee te tellen voor de belaste omzet." 8. Bij brief van 31 januari 2011 heeft de Belastingdienst [appellante] het volgende medegedeeld: "In het geschil inzake de overeenkomstig uw suppletieaangifte 2006 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting deel ik u het volgende mede: Ik heb van [administratiekantoor/adviesburo] uit [plaats] diverse financiële bescheiden ontvangen over het jaar 2006, waaronder een overzicht van de door uw kantoor uitgeschreven declaraties, de ontvangen vergoedingen van de Raad voor de Rechtsbijstand (hierna RvR), een opstelling van de definitieve omzet over het jaar 2006 en een controleberekening omzetbelasting. Aan de hand van uitsluitend deze bescheiden stel ik vast dat u, zoals verzocht in mijn brief van 23 augustus 2010, voldoende heeft aangetoond dat de belaste omzet over het jaar 2006 lager ligt dan de eerder door u ingediende suppletieaangifte die aan de naheffingsaanslag ten grondslag ligt. Ik zal de naheffingsaanslag dan ook overeenkomstig verminderen. 9. Countus heeft in conventie betaling van de facturen van 17 november 2008 en 11 februari 2009 gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. 10. In reconventie heeft [appellante] gevorderd Countus te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. 11. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen op grond van de overweging dat [appellante] de overeenkomst met Countus niet heeft ontbonden en dus niet van haar verplichtingen uit die overeenkomst is bevrijd. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, omdat de enkele omstandigheid dat [administratiekantoor/adviesburo] tot een enigszins andere uitkomst is gekomen dan Countus niet met zich brengt dat Countus haar werk niet heeft verricht als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. [appellante] is voorts veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie Vermeerdering van eis 12. [appellante] heeft haar vordering vermeerderd, in die zin dat zij thans in hoger beroep vordert dat de overeenkomst tussen haar en Countus met ingang van de werkzaamheden ten behoeve van de jaarrekening 2006, althans een in goede justitie te bepalen datum wordt ontbonden, althans voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst met ingang van die datum is ontbonden en dat Countus wordt veroordeeld om aan haar ten titel van schadevergoeding en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 6.177,30, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over € 805,63 vanaf 17 november 2008, over € 556,33 vanaf 6 december 2009, over € 3.027,36 vanaf 7 maart 2010 en over € 1.787,98 vanaf 11 juli 2010, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening. Met veroordeling van Countus in de proceskosten in beide instanties. 13. Countus heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis als zodanig en heeft verweer gevoerd naar aanleiding van de vermeerderde eis. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om te oordelen dat de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen de vermeerdering van eis. Daarom zal op de vermeerderde eis recht worden gedaan. 14. Daarnaast heeft [appellante] terugbetaling gevorderd van hetgeen zij reeds aan Countus heeft betaald ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 3 maart 2010, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag van terugbetaling. 15. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 30 januari 2004, LJN: AN7327 heeft geoordeeld strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. De grieven 16. Het hof begrijpt grief 1 aldus dat [appellante] heeft beoogd daarmee het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 17. [appellante] heeft bij memorie van grieven de overeenkomst met Countus alsnog ontbonden met ingang van de datum waarop Countus is begonnen met de werkzaamheden voor de jaarrekening 2006. Zij heeft aangevoerd dat de ontbinding wordt gerechtvaardigd door het feit dat Countus, ondanks aanwijzingen van haar kant, over 2006 een foutieve jaarrekening heeft opgesteld. Onder verwijzing naar de bevindingen van [administratiekantoor/adviesburo] heeft zij gesteld dat Countus ten onrechte btw heeft berekend over de eigen bijdragen die haar cliënten in het kader van de gefinancierde rechtshulp aan haar moeten betalen. 18. Countus heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] zowel over de bijdrage die zij van de Raad voor Rechtsbijstand (RvR) ontvangt, als over de eigen bijdrage van de cliënt btw moet afdragen. Volgens Countus heeft zij een en ander op de juiste wijze in de jaarrekening verwerkt. 19. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Krachtens artikel 8 lid 1 in samenhang met lid 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt de omzetbelasting berekend over het totale bedrag dat ter zake van een dienst in rekening wordt gebracht. 20. Op grond van artikel 37 lid 1 van de Wet op de rechtsbijstand, voor zover hier van belang, verstrekt het bestuur van de RvR aan een rechtshulpverlener een subsidie, genoemd vergoeding, voor de door hem op basis van een toevoeging verleende rechtsbijstand. Krachtens lid 2 van deze bepaling omvat de vergoeding mede de omzetbelasting die over de vergoeding is verschuldigd. Ingevolge lid 3 wordt de voor de rechtzoekende vastgestelde eigen bijdrage op de in het eerste lid bedoelde vergoeding in mindering gebracht. In artikel 38 lid 1 van de Wet op de rechtsbijstand is bepaald dat de rechtzoekende de hem opgelegde eigen bijdrage van rechtswege verschuldigd is aan degene die hem rechtsbijstand verleent. 21. Op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 ontvangen rechtsbijstandverleners overeenkomstig de bepalingen van dit besluit een vergoeding voor de verlening van rechtsbijstand op basis van een toevoeging als bedoeld in artikel 37 van de wet. Ingevolge lid 2 van dit artikel omvat de vergoeding bedoeld in het eerste lid: a. de overeenkomstig dit besluit vastgestelde vergoeding voor het verrichten van juridische werkzaamheden voor de zaak; b. de overeenkomstig dit besluit vastgestelde vergoeding voor bepaalde kosten en het tijdverlet in verband met reizen voor de desbetreffende zaak, en c. de omzetbelasting die is verschuldigd over de vergoedingen, bedoeld onder a en b. Krachtens artikel 4 lid 1 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 brengt de rechtsbijstandverlener aan de rechtzoekende de eigen bijdrage die deze overeenkomstig artikel 35 van de wet verschuldigd is, in rekening. 22. Naar het oordeel van het hof vloeit uit dit systeem voort dat [appellante] btw is verschuldigd over het totale bedrag dat zij voor de door haar verleende diensten in rekening heeft gebracht. In het geval van gefinancierde rechtshulp betreft dat de door de RvR vastgestelde basisvergoeding en de kosten die zij voor aan een cliënt verleende rechtsbijstand van de RvR toegekend heeft gekregen. Voor de btw die [appellante] over dat bedrag moet afdragen ontvangt zij een vergoeding van de RvR. Op die totale aldus samengestelde vergoeding wordt de eigen bijdrage in mindering gebracht, welke bijdrage [appellante] van de cliënt ontvangt. Waar het gaat om de gefinancierde rechtshulp ontvangt [appellante] aan vergoeding voor btw dan ook een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat zij aan de Belastingdienst dient af te dragen. Een en ander wordt geïllustreerd door de door [appellante] bij wijze van voorbeeld overgelegde toevoeging van de RvR (productie bij de pleitnotities gehecht aan het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). 23. De door [appellante] voorgestane wijze van berekening die er op neerkomt dat op de eigen bijdrage eerst een bedrag aan btw in mindering moet worden gebracht om de omzet te kunnen bepalen gaat er aan voorbij dat in de eigen bijdrage als zodanig geen btw is opgenomen. Die berekeningswijze leidt er toe dat Nijhof aan vergoeding voor btw meer van de RvR zou ontvangen dan zij zou afdragen aan de Belastingdienst. Voor zover [appellante] haar standpunt mede heeft gebaseerd op de toelichting van de RvR op artikel 38 van de Wet op de rechtsbijstand (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie) berust dat op een verkeerde lezing van die toelichting. 24. Het hof gaat voorbij aan het standpunt van de Belastingdienst, zoals verwoord in de brief van 31 januari 2011. In de eerste plaats gaat het hier om een brief en niet om een beschikking. Verder heeft de Belastingdienst zich gebaseerd op uitsluitend de door [appellante] verstrekte gegevens, meer in het bijzonder de door [administratiekantoor/adviesburo] verstrekte bescheiden. Zoals uit de brief van de belastingdienst blijkt, bevonden zich daaronder ook andere stukken dan die met betrekking tot de heffing van omzetbelasting over de gefinancierde rechtshulp. Daarop is door [appellante] geen nadere toelichting verstrekt. 25. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht om te kunnen concluderen dat er in dit opzicht sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Countus. 26. [appellante] heeft verder aangevoerd dat Countus vanaf juni 2008 beschikte over de gegevens die nodig waren voor de samenstelling van de jaarrekening 2007 en de aangifte omzetbelasting voor dat jaar, maar daar niets mee heeft gedaan zonder haar daarover te informeren. 27. Countus heeft gesteld dat zij de werkzaamheden voor de jaarrekening 2007 heeft opgeschort aangezien tussen partijen problemen waren gerezen over de jaarrekening 2006. 28. Naar het oordeel van het hof heeft Countus, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de berekening van de omzet en de omzetbelasting, in redelijkheid de werkzaamheden met betrekking tot het jaar 2007 kunnen opschorten, totdat duidelijkheid zou zijn verkregen over de jaarrekening 2006 en de betaling van de in dat kader verrichte werkzaamheden. 29. Derhalve moet al met al worden vastgesteld dat er geen sprake is van een tekortkoming die aan ontbinding van de overeenkomst ten grondslag kan worden gelegd. 30. Aangezien er geen grond is voor ontbinding van de overeenkomst is [appellante] in beginsel gehouden de haar door Countus in rekening gebrachte werkzaamheden te betalen. 31. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat Countus geen redelijk loon als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW voor de werkzaamheden heeft berekend. De facturen vallen voor haar niet te controleren en er is ten opzichte van de werkzaamheden voor het jaar 2005 voor 2006 in totaal een bedrag gefactureerd dat 250% hoger ligt, aldus [appellante]. 32. Het staat als onweersproken vast dat bij de overeenkomst van opdracht is afgesproken dat Countus declareert op basis van gewerkte uren tegen een uurtarief dat afhankelijk is van de deskundigheid en verantwoordelijkheid van de betrokken medewerker van Countus 33. Het hof stelt op basis van de overgelegde facturen vast dat Countus gedetailleerd heeft weergegeven welke werkzaamheden op welke dag zijn verricht, hoeveel tijd daarmee was gemoeid, zonodig welke medewerker deze heeft uitgevoerd en welk bedrag daarvoor in rekening is gebracht. De gehanteerde tarieven blijven naar het oordeel van het hof binnen redelijke grenzen. Dat de vasthoudendheid aan haar, zoals hiervoor is overwogen, onjuiste standpunt tot een aanzienlijke hoeveelheid extra gefactureerde uren heeft geleid is een omstandigheid die voor rekening van [appellante] behoort te komen. Verder heeft het hof vastgesteld dat de omzet in 2006 flink hoger was dan in 2005, zodat het er voor moet worden gehouden dat Countus hierdoor ook meer werkzaamheden heeft moeten verrichten. 34. De conclusie is dat sprake is van een redelijk loon en dat [appellante] de bij de facturen van 17 november 2008 en 11 februari 2009 gedeclareerde bedragen verschuldigd is. 35. Grief 1 slaagt daarom niet. 36. Met grief 2 komt [appellante] op tegen de veroordeling tot betaling van wettelijke handelsrente over de hoofdsom en tot betaling van buitengerechtelijke kosten, eveneens vermeerderd met wettelijke handelsrente. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte rente over rente toegewezen en zijn er geen voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. 37. Bij de dagvaarding in eerste aanleg heeft Countus betaling gevorderd van € 8.479,94 aan hoofdsom, vermeerderd met € 768,- aan buitengerechtelijke kosten en € 274,95 aan wettelijke rente berekend per 1 juli 2009, totaal € 9.522,89. De rechtbank heeft bij vonnis [appellante] veroordeeld tot betaling van € 9.522,89 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele betaling. 38. Het hof stelt met [appellante] en Countus vast dat de rechtbank aldus in strijd met artikel 6:119a, lid 3 BW rente over rente heeft toegewezen. Het vonnis van de rechtbank zal in zoverre worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal worden bepaald dat vanaf 1 juli 2009 tot de dag der betaling wettelijk handelsrente verschuldigd is over € 8.479,94. 39. Daarnaast is het hof van oordeel dat Countus niet voldoende heeft onderbouwd dat zij of haar raadsman meer en/of andere werkzaamheden heeft verricht dan de gebruikelijke in het kader van het voorbereiden van een procedure, zoals het voeren van besprekingen met de cliënt en het schrijven van een aanmaningsbrief. Het vonnis van de rechtbank zal op dit onderdeel eveneens worden vernietigd. Dat betekent tevens dat de vordering uit onverschuldigde betaling moet worden toegewezen tot het bedrag dat [appellante] teveel aan rente en buitengerechtelijke kosten heeft betaald. 40. Grief 2 slaagt. 41. Met grief 3 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat haar vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. 42. Aangezien in het vorenstaande is vastgesteld dat Countus niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst bestaat er geen grond voor schadevergoeding, nog daargelaten dat [appellante] haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. 43. Grief 3 treft derhalve geen doel. 44. Grief 4 heeft betrekking op de veroordeling van [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg. Gelet op het feit dat het vonnis van de rechtbank slecht op een klein onderdeel zal worden vernietigd, ziet het hof geen aanleiding de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ongedaan te maken. 45. Grief 4 slaagt daarom evenmin. Ik zal de naheffingsaanslag ambtshalve verminderen met € 1.643 aan omzetbelasting tot € 2.049. (…) Deze brief is niet aan te merken als een voor bezwaar vatbare beschikking." Het gerechtshof: vernietigt onderdeel 7.1. van het vonnis van 3 maart 2010 waartegen beroep is ingesteld, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] tot betaling aan Countus van een bedrag van € 8.479,94 aan hoofdsom, vermeerderd met € 274,95 aan wettelijke handelsrente tot 1 juli 2009, alsmede tot betaling van wettelijke handelsrente over het bedrag van € 8.479,94 vanaf 1 juli 2009 tot de dag van betaling; bekrachtigt het vonnis van 3 maart 2010 voor het overige; veroordeelt Countus tot terugbetaling aan [appellante] van de door haar aan Countus betaalde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 768,-, alsmede tot terugbetaling van de door [appellante] teveel betaalde wettelijke handelsrente, veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Countus op € 420.- aan verschotten en € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, B.J.H. Hofstee en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 september 2011 in bijzijn van de griffier 46. Grief 2 slaagt. Het vonnis van de rechtbank van 3 maart 2010 zal worden vernietigd voor zover [appellante] is veroordeeld tot betaling van rente over rente en tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Het dictum zal dienovereenkomstig worden gewijzigd en de vordering uit onverschuldigde betaling zal in zoverre worden toegewezen. De grieven 1, 3 en 4 treffen geen doel. [appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke worden begroot op € 420.- aan verschotten en € 1.896,- (3 punten, tarief I, € 632,- per punt, factor 1 ) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.