ECLI:NL:GHARN:2010:BQ3990

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.034.138 (zaaknummer rechtbank 324018 CV-EXPL 08-187) arrest van de eerste civiele kamer van 16 november 2010 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J. van Ravenhorst, tegen: [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator over [betrokkene A.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.C. Moree. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 januari 2008, 17 september 2008 en 18 februari 2009 die de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn (verder: de kantonrechter) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] q.q.) als eiser in conventie, verweerder in reconventie heeft gewezen; van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 6 mei 2009 [geïntimeerde] q.q. aangezegd van het vonnis van 18 februari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] q.q. voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] q.q. alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in conventie dan wel deze vorderingen zal afwijzen en de vorderingen van [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen, met bepaling dat [geïntimeerde] q.q. aan [appellant] de integrale kosten van de rekening en verantwoording zal voldoen, met in begrip van de integrale kosten rechtsbijstand in eerste aanleg ad € 5.973,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] q.q. tot integrale terugbetaling van hetgeen [appellant] heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis ad € 4.273,76, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 3 maart 2009 en met veroordeling van [geïntimeerde] q.q. in de integrale kosten van rekening en verantwoording, met inbegrip van de integrale kosten van het kort geding en de rechtsbijstand in tweede aanleg en met bepaling dat deze kosten ten laste komen van de boedel van curanda, althans dat het hof voor recht zal verklaren dat deze kosten voor rekening van curanda komen. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] q.q. de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen behoudens het door [geïntimeerde] q.q. in incidenteel hoger beroep gestelde, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de door [appellant] veroorzaakte onnodig gemaakte kosten ad € 1.250, -. 2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] q.q. incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 18 februari 2009, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij tegen dat vonnis één grief aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] q.q. heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 18 februari 2009 zal vernietigen alleen voor wat betreft het toegewezen bedrag van € 2.787,82 en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] q.q. tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 4.174,27 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2008, de datum van dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf 18 februari 2009, de datum van het bestreden vonnis, althans vanaf een andere in goede justitie te bepalen datum, alles tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de door [appellant] veroorzaakte onnodig gemaakte kosten ad € 1.250, -. 2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] q.q. in zijn vordering in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem diens vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] q.q. in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 2.6 Daarna is aan [geïntimeerde] q.q. akte verleend van het overleggen van een productie, waarna [appellant] een antwoordakte heeft genomen. 2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat uit van de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten en voegt daaraan de volgende feiten toe. 3.2 [appellant] heeft periodiek een rekening ingediend over zijn bewind als curator. Over 2005 betreft het een declaratie eindigend op een bedrag van € 3.610,97. Op de declaratie staat als gestempelde tekst: “machtiging van de kantonrechter te Apeldoorn” en “toegestaan als verzocht d.d. 7-02-2006 ( hof: deze datum is handgeschreven) De kantonrechter”. Over 2006 betreft het een declaratie eindigend op een bedrag van € 5.161,21. Op deze declaratie staat dezelfde gestempelde tekst met daarbij als handgeschreven datum 14 -12-‘06. 3.3 Als bijlage bij brief van 20 november 2006 heeft [appellant] aan het kantongerecht te Apeldoorn een stuk gestuurd met als kop “Eindrekening & verantwoording 2006”dat eindigt met een positief saldo van € 1.626,03. Op dit stuk staat als gestempelde tekst: “Gezien d.d. 14-12-06 ( hof: deze datum is handgeschreven) De kantonrechter”. 3.4 Een brief van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) van 14 december 2006 aan [appellant] luidt onder meer als volgt: “(...) Op 23 november 2006 heb ik van u de eindrekening en verantwoording met bijlagen ontvangen. Op 14 december 2006 heb ik deze eindrekening voor gezien getekend. Uw taak als curator is hiermee beëindigd (...)”. in het principaal hoger beroep 5.1 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn van 18 februari 2009, behoudens voor zover daarin onder 5.1 is vastgesteld dat [appellant] op het onder 4.12 van het bestreden vonnis genoemde punt geen deugdelijke rekening en verantwoording heeft afgelegd en behoudens voor zover [appellant] onder 5.2 is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] q.q. van een bedrag van € 2.787,31, dat vonnis op die punten vernietigend en in zoverre opnieuw rechtdoende: 5.2 stelt vast dat [appellant] deugdelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd met betrekking tot de op 11 augustus 2005 gedeclareerde 0,67 uur; 5.3 veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] q.q. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.999, - (inclusief BTW) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2009 tot de dag der voldoening; 5.4 veroordeelt [geïntimeerde] q.q. tot terugbetaling van hetgeen [appellant] heeft betaald uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn van 18 februari 2009, voorzover deze betaling hetgeen [appellant] op grond van de hiervoor onder 5.3 weergegeven veroordeling dient te betalen te boven gaat, vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo van beide bedragen vanaf 3 maart 2009 tot aan de dag der voldoening; 5.5 veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] q.q. begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht; in het incidenteel hoger beroep 5.6 verwerpt het hoger beroep; 5.7 veroordeelt [geïntimeerde] q.q. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 316,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in principaal en incidenteel hoger beroep 5.8 verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.9 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, C.G. ter Veer en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2010. in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1 [appellant] is curator geweest over [betrokkene A.], verder te noemen curanda. De curanda is de zuster van [geïntimeerde] q.q. Na het ontslag van [appellant] is [geïntimeerde] benoemd als opvolgend curator. De kantonrechter heeft overwogen dat de vordering van [geïntimeerde] q.q. in eerste aanleg zo moet worden uitgelegd dat deze stelt dat [appellant] over de jaren 2005 en 2006 bedragen heeft gedeclareerd en vergoed heeft gekregen voor werkzaamheden die niet in het belang van curanda zijn verricht. Tegen deze uitleg van de vordering zijn geen grieven gericht zodat het hof ook hiervan uitgaat. De grondslag voor deze vordering kan gevonden worden in de artikelen 1: 337 lid 2 en 1: 362 van het Burgerlijk Wetboek (BW), welke artikelen betrekking hebben op het bewind van een voogd, maar blijkens artikel 1: 385 lid 1 en 1: 386 BW ook van toepassing zijn bij curatele. 4.2 De kernvraag van het geschil is of het feit dat [appellant] over 2005 en 2006 declaraties en een periodieke rekening (hiervoor genoemd onder 3.2) heeft ingediend bij de kantonrechter die toezicht hield op de curatele (verder ook: de toezichthoudend kantonrechter) en het stuk genoemd onder 3.3 aan die kantonrechter heeft verzonden, in de weg staat aan de hiervoor omschreven vordering van [geïntimeerde] q.q. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord. 4.3 Grief I in het principaal hoger beroep richt zich tevergeefs tegen deze beslissing. De toezichthoudend kantonrechter kan bepalen dat tijdens het bewind periodiek een rekening moet worden ingediend, dit leidt echter niet tot décharge van de curator; evenmin als het door de kantonrechter toestaan van het indienen van declaraties. Die décharge kan wel verleend worden na het afleggen van rekening en verantwoording in de zin van artikel 1: 372 e.v. BW (welke artikelen volgens artikel 1: 385 lid 1 en 1: 386 BW ook van toepassing zijn bij curatele). Op grond van artikel 1: 373 BW moet die rekening en verantwoording echter worden afgelegd aan de opvolgend curator en kan alleen deze dus décharge verlenen. In dit geval is dat niet gebeurd. Het feit dat de toezichthoudend kantonrechter het hiervoor in 3.3 genoemde stuk voor gezien heeft getekend leidt niet tot die conclusie; rekening en verantwoording vindt blijkens artikel 1: 374 BW ten overstaan van de kantonrechter plaats maar niet áán de kantonrechter. De kantonrechter heeft daarom ook terecht slechts getekend “voor gezien”. In verband met het feit dat slechts décharge kan worden verleend indien rekening en verantwoording is afgelegd aan de opvolgend curator en dit niet is gebeurd, kan ook uit de hiervoor in 3.4 genoemde brief van de kantonrechter niet worden afgeleid dat aan [appellant] décharge is verleend. Het betoog van [appellant] miskent het systeem van de wet en de conclusie luidt dan ook dat grief I faalt. 4.4 Voor het geval grief I faalt, heeft [appellant] aangevoerd dat hij als curator meer werkzaamheden heeft moeten verrichten dan gemiddeld gebruikelijk vanwege het feit dat de verhoudingen in de familie van curanda verstoord waren. In het incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] q.q. daartegen aan dat een curator volgens de aanbevelingen van het Landelijk Overleg Kantonrechters jaarlijks 15 uur aan werkzaamheden in rekening mag brengen en dat de door [appellant] verrichte werkzaamheden vallen onder de gewone werkzaamheden van een curator. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in rechtsoverweging (r.o) 4.14 overwogen dat de toezichthoudend kantonrechter met [appellant] van de aanbevelingen afwijkende afspraken heeft gemaakt over zijn beloning (vastgelegd in een brief van 9 mei 2005), waarbij aan [appellant] werd toegestaan meer dan 15 uur per jaar in rekening te brengen. [geïntimeerde] q.q. heeft geen grief gericht tegen deze rechtsoverweging en heeft het feit dat specifieke afspraken zijn gemaakt niet bij de toelichting op zijn grief in incidenteel hoger beroep betrokken. Zijn grief is in zoverre onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het hof is voorts van oordeel dat uit de door [appellant] overgelegde stukken en correspondentie voldoende blijkt dat er ten aanzien van de curanda sprake was van zodanige bijzondere omstandigheden (onder meer de verhuizing van curanda en complicaties rond de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van curanda) dat beperking van de beloning van de curator tot het forfaitaire tarief niet redelijk voorkomt. De grief in incidenteel hoger beroep faalt daarmee. 4.5 [appellant] heeft ten aanzien van een aantal in het bestreden vonnis behandelde posten een toelichting gegeven, die door het hof als grieven tegen de beslissingen van de kantonrechter over die posten zullen worden aangemerkt en hieronder per post behandeld zullen worden. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de curator (volgens artikel 1: 358 BW jo de artikelen 1: 385 lid 1 en 1: 386 BW) alle noodzakelijke, betamelijke en behoorlijk gerechtvaardigde uitgaven aan de curanda in rekening mag brengen. Post advocaat 4.6 In r.o. 4.8 en 4.15 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] in zijn brief van 21 november 2006 aan de toezichthoudend kantonrechter heeft geschreven dat de kosten van de wijziging van de ondercuratelestelling in een onderbewindstelling niet ten laste van het vermogen van de curanda zijn gebracht en dat, gelet op deze mededeling, het op de weg van [appellant] had gelegen om uitleg te geven over toch door hem in verband met deze wijziging in rekening gebrachte kosten. [appellant] heeft thans aangevoerd dat deze kosten niet betrekking hebben op de rekening van de advocaat, maar op de kosten die hij zelf heeft gemaakt aan overleg en correspondentie met de advocaat. Naar het oordeel van het hof is het feit dat hij deze kosten in rekening brengt echter niet in lijn met een afspraak die kennelijk tussen de advocaten van partijen is gemaakt. Bij brief van 18 augustus 2006 (overgelegd als bijlage bij productie 4 bij inleidende dagvaarding), bevestigt de (voormalig) advocaat van [geïntimeerde] q.q. aan de advocaat van [appellant] dat afgesproken is dat de kosten van de procedure tot wijziging van de curatele slechts ten laste van curanda komen wat betreft de eigen bijdrage en het griffierecht. [appellant] heeft voorts niet toegelicht waarom het noodzakelijk was om in 2005 1,5 uur en in 2006 in totaal 7,5 uur aan overleg en correspondentie met de advocaat en 90 km aan reiskosten in rekening te brengen. Nu [geïntimeerde] q.q. de noodzaak van het maken van deze kosten heeft betwist had dit wel op de weg van [appellant] gelegen. Dit bezwaar wordt daarom gepasseerd. Post notaris 4.7 In r.o. 4.9 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] niet heeft weersproken dat hij 1 uur heeft gedeclareerd voor een gesprek met notaris [naam notaris], terwijl dit gesprek niet in de afrekening van die notaris is opgenomen en dat het op de weg lag van [appellant] om dit uit te leggen. Nu in hoger beroep deze uitleg eveneens achterwege is gebleven en [appellant] ook overigens heeft nagelaten voldoende concreet te onderbouwen welke werkzaamheden hij in het belang van curanda in verband met de nalatenschap van haar vader heeft verricht passeert het hof ook dit bezwaar. Overleg met [betrokkene B.] 4.8 In r.o. 4.10 en 4.17 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft uitgelegd waarop de uren die hij heeft besteed aan overleg met [betrokkene B.], een broer van curanda en van geïntimeerde, betrekking hadden en dat die uren aan overleg in het belang van curanda zijn gemaakt. Over 2005 is volgens de specificatie over dat jaar 4,5 uur besteed aan direct overleg met [betrokkene B.] en in 2006 9,25 uur. Uit de overgelegde stukken wordt voldoende duidelijk dat apart overleg noodzakelijk was door de curator met enerzijds [betrokkene B.] en anderzijds met de andere broers en zuster van curanda. 4.12 In r.o. 4.20 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geconcludeerd dat [appellant] over 2005 13 uur en 150 kilometer niet deugdelijk heeft verantwoord. Uit wat hiervoor is overwogen in r.o. 4.8 en 4.10 volgt dat een correctie van 8 uur ( 13- 4,3 (5,8-1,5) -0,67) zou moeten worden toegepast. Dit betekent dat [appellant] over 2005 € 444,- (8 x € 55,50) en € 42, - (terzake de kilometers) dient terug te betalen. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat [appellant] over 2006 28 uur en 90 kilometer niet deugdelijk heeft verantwoord. Uit hetgeen overwogen is in 4.8 volgt dat een correctie van 21,25 uur (28- 6,75) zou moeten worden toegepast. Dit betekent dat [appellant] over 2006 € 1.180, - (21,25 x € 55,50) en € 25,20 (terzake de kilometers) dient terug te betalen. In totaal dient [appellant] dus € 1.690,58 exclusief BTW, € 1.999,02 inclusief BTW terug te betalen. Kosten curatele 4.13 Met grief II klaagt [appellant] dat de kantonrechter (in r.o. 4.22 tot en met 4.24 van het bestreden vonnis) ten onrechte de vordering van [appellant] tot vergoeding van de kosten curatele heeft afgewezen. 4.14 Het gaat hierbij om de kosten van het doen van rekening en verantwoording en de proceskosten van deze procedure in beide instanties. [appellant] heeft deze kosten in eerste aanleg gesteld op € 5.973,24. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de kosten van de advocaat van [appellant] niet behoren tot de kosten van rekening en verantwoording, die gebruikelijk ten laste van het vermogen van de curanda komen, maar bezien moeten worden als proceskosten, waarop de regels van artikel 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn. De kosten van het opstellen van een rekening en verantwoording komen op grond van de artikelen 1: 372 jo 385 lid 1 BW in beginsel wel ten laste van het vermogen van de curanda. Dat betreft echter naar het oordeel van het hof de kosten die gepaard gaan met het opstellen van een overzicht van kosten en uitgaven en niet de kosten die gemaakt worden in het kader van een procedure als de onderhavige. Uit de specificatie van [appellant] van zijn vordering blijkt dat het daarbij gaat om kosten die gemaakt zijn na 20 november 2006 - het moment dat de eigenlijke rekening en verantwoording is opgesteld- terwijl die kosten veeleer lijken te zijn gemaakt ter voorbereiding van deze procedure. De kosten van het opstellen van het overzicht van rekening en verantwoording zijn bovendien al verdisconteerd in de door [appellant] ingediende declaratie over 2006. De conclusie luidt dat grief II faalt. 4.15 [geïntimeerde] q.q. heeft nog aangevoerd dat hij door de kantonrechter te Gouda bij beschikking van 17 september 2009 is gemachtigd € 1.250, - ten laste van het vermogen van curanda te brengen wegens vergoeding van door hem verrichte werkzaamheden ten tijde van de procedure tegen [appellant]. [geïntimeerde] q.q. stelt dat [appellant] deze kosten dient te dragen omdat [geïntimeerde] die kosten niet had hoeven te maken als [appellant] ordentelijk rekening en verantwoording had afgelegd. Uit de specificatie van die kosten blijkt dat het in de eerste plaats gaat om (juridische) kosten gemaakt in het kader van de procedure tot wijziging curatele in onderbewindstelling, die is uitgemond in het ontslag van [appellant]. Niet duidelijk is echter op welke kosten gedoeld wordt, nu [appellant] onweersproken heeft gesteld dat voor curanda in deze procedure een toevoeging was verleend en dat alleen de eigen bijdrage en het griffierecht voldaan zijn uit het vermogen van curanda. Niet in te zien valt waarom de (juridische) kosten verbonden aan het indienen van een tegenverzoek door [geïntimeerde] q.q. in die procedure voor rekening van [appellant] zouden moeten komen, noch afgezien van de vraag of [geïntimeerde] deze kosten q.q. kan vorderen. In de tweede plaats gaat het om kosten die [geïntimeerde] q.q. stelt als opvolgend curator en als procespartij in deze procedure te hebben gemaakt. Nog afgezien van het feit dat deze kosten niet zijn gespecificeerd geldt ook daarvoor dat niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in te zien wat de grondslag voor het vorderen van deze kosten is en of [geïntimeerde] q.q. deze kosten kan vorderen. 4.16 Op grond van het voorgaande zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, met uitzondering van de vaststelling onder 5.1 van dat vonnis dat [appellant] op het onder 4.12 van het bestreden vonnis genoemde punt geen deugdelijke rekening en verantwoording heeft afgelegd en met uitzondering van de onder 5.2 weergegeven veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] q.q. van een bedrag van € 2.787,31. Op die punten zal het vonnis worden vernietigd; opnieuw rechtdoende zal [appellant] worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] q.q. van een bedrag van (afgerond) € 1.999, - (inclusief BTW). 4.17 De vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij betaald heeft als voldoening aan het bestreden vonnis zal worden toegewezen als hierna te melden. 4.18 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. [geïntimeerde] q.q. zal de kosten van het incidenteel hoger beroep dienen te dragen, nu dit beroep zal worden verworpen.