ECLI:NL:GHARN:2010:BN3364
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.032.212, 200.032.213, 200.032.215, 200.032.217, 200.032.218, 200.032.220 en 200.032.221
(respectieve zaaknummers rechtbank 383258, 383265, 383261, 383264, 383259, 383257 en 383255)
arrest van de pachtkamer van 20 juli 2010
inzake
in de zaak met nummer 200.032.212
[pachter A],
wonende te [woonplaats],
in de zaak met nummer 200.032.213
[pachter B],
wonende te [woonplaats],
in de zaak met nummer 200.032.215
[pachter C],
wonende te [woonplaats],
in de zaak met nummer 200.032.217
[pachter D],
wonende te [woonplaats],
in de zaak met nummer 200.032.218
[pachter E],
wonende te [woonplaats],
in de zaak met nummer 200.032.220
1. [pachter F],
wonende te [woonplaats],
2. [pachter G],
wonende te [woonplaats],
en in de zaak met nummer 200.032.221
[pachter H],
wonende te [woonplaats],
allen appellanten in hun respectieve principaal hoger beroep,
allen geïntimeerden in de incidenteel hoger beroepen,
advocaat: mr. E.A.M. Claassen,
tegen:
de coöperatieve vereniging Avebe U.A.,
statutair gevestigd te Veendam,
geïntimeerde in de principaal hoger beroepen,
appellante in de incidenteel hoger beroepen,
advocaat: mr. J.H. van Vliet.
Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 maart 2009 die de pachtkamer van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten steeds afzonderlijk tussen appellanten in principaal hoger beroep (hierna: de pachters) als eisers en geïntimeerde in de principaal hoger beroepen (hierna: Avebe) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis in de zaak met zaaknummer 383258 ([pachter A]) is een fotokopie aan dit arrest gehecht. De vonnissen in de andere zaken zijn gelijkluidend, behoudens de naam van eiser en de feitenvaststelling onder 2.2 (tijdstip ingang pacht en omvang van het gepachte).
2 De gedingen in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedures blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep van 21 april 2009,
- de memories van grieven,
- de memories van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,
- de memories van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
3.1 De rechtsvoorgangers van Avebe hebben sedert de jaren ‘50 van de vorige eeuw gronden te [dorp] verpacht. Vanaf de jaren ’60 - en in het geval van [pachter H] vanaf 1971 - hebben de onderhavige pachters meestal driejarige pachtovereenkomsten met (de rechtsvoorgangers van) Avebe gesloten, in een enkel geval ook wel eenjarige overeenkomsten. De overeenkomsten zijn telkens door de Grondkamer goedgekeurd. De overgelegde driejarige overeenkomsten zijn vrijwel steeds goedgekeurd onder bepaling dat de verlenging van de overeenkomst kon worden gevraagd. Onderhavige pachters hebben nimmer verlenging verzocht.
3.2 De gronden van de pachters maakten deel uit van een gebied (het complex [complexnaam]) dat Avebe gebruikte als bevloeiingsgrond ("vloeivelden") van de aardappelmeelfabriek. De pachters zijn tevens coöperatielid van Avebe en hebben uit dien hoofde aandelen in het kapitaal van de coöperatie. Op grond daarvan hebben zij het recht en de plicht voor elk aandeel jaarlijks 30 ton aardappelen te leveren aan Avebe.
3.3 In de praktijk kwam het erop neer dat de pachters in het teeltseizoen de gronden voor landbouwteelt gebruikten en de gronden regelmatig aan Avebe ter beschikking stelden voor bevloeiing met afvalwater van de fabriek.
3.4 Nadat Avebe in 1971 had aangekondigd de gronden voortdurend ter beschikking te willen hebben voor de afvoer van het fabriekswater, heeft zij bij brief van 22 maart 1973 aan de pachters onder meer het volgende laten weten:
"c. Het onttrekken van de vloeivelden voor landbouwdoeleinden is steeds uitgangspunt geweest in het overleg met de landbouworganisaties. Het gebruik van de vloeivelden voor de teelt van landbouwgewassen zal dan ook eindigen op 15 augustus 1973. Verpachting in welke vorm dan ook zal daarna niet meer plaatsvinden. De vloeivelden zijn dan dus geheel bestemd voor verwerking van het vuile water van de aardappelmeelindustrie.
d. Als vergoeding voor deze beëindiging zal aan alle pachters, die zich houden aan de bovengenoemde voorwaarden, een tegemoetkoming worden betaald van F. 400,- per ha. Aan hen zal bovendien in 1973 de grond gratis beschikbaar worden gesteld.
(…)
f. Als na verloop van tijd mocht blijken dat de vloeivelden voor de verwerking van vuil water niet meer nodig zijn, zal bij verkoop of verpachting ernstig rekening worden gehouden met de vroegere pachters, uiteraard voorzover zij nog boer zijn in dit gebied. In dit geval zullen met hen nieuwe pachtovereenkomsten aangegaan worden."
3.5 Op 6 juni 1973 heeft een overleg plaatsgevonden waarbij aanwezig waren Avebe, "de landbouworganisaties", het consulentschap voor de akkerbouw en ongeveer 60 pachters van Avebe. In de notulen van die bijeenkomst staat:
"Na de pauze geeft de voorzitter gelegenheid tot het stellen van vragen. De heer [persoon 1] is van mening dat punt f. van de brief van 22 maart niet in overeenstemming is met de afspraak. Hij is van mening dat de pachters van de vloeivelden de toezegging moeten hebben dat als de vloeivelden niet meer gebruikt worden voor de reiniging van het vuile water deze pachters opnieuw deze gronden kunnen pachten of voor de verpachte waarde kunnen kopen. Na enige diskussie hierover wordt besloten van deze vergadering notulen te maken en daarin duidelijk uitleg te geven van de bedoeling van punt f. De heren [persoon 2] en [persoon 3] [namens Avebe, hof] verklaren dat als te zijner tijd mocht blijken dat de vloeivelden van het complex [complexnaam] niet meer voor vuil water-berging gebruikt zullen worden Avebe verplicht is alsdan in overleg te treden met de vroegere pachters uiteraard voorzover zij nog boer zijn en in deze omgeving wonen. Met hen zal dan een nieuwe pachtovereenkomst worden gesloten of de grond zal hen in eigendom worden aangeboden op basis van de verpachte waarde. Met deze toezegging over punt f. gaat de vergadering accoord."
3.6 Nadien heeft Avebe de vloeivelden incidenteel om niet aan pachters in gebruik gegeven.
3.7 Op 3 juni 1993 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Avebe en de pachters. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder meer:
"Het gaat er in deze vergadering om de lijst van rechthebbenden vast te stellen, te bespreken wat de rechten inhouden en hoe en waar de rechten zullen worden toegewezen. Het algemene landbouwbelang kan inhouden dat de vloeivelden niet voor agrarisch gebruik worden uitgegeven. In dat geval zal ook gesproken kunnen worden over de afkoop van de pachtrechten. Het bestuur van AVEBE heeft voorts bepaald dat de vloeivelden niet verkocht zullen worden voor agrarisch gebruik.
(…)
Ter vergadering wordt de lijst van rechthebbenden met de daarbij behorende oppervlakte pachtgrond, waarvan in 1973 afstand is gedaan, doorgenomen.
(…)
De heer [persoon 3] [kennelijk namens Avebe, hof] nodigt de aanwezigen uit hun keus voor korte pacht, afkoop korte pachtrechten of meer bedenktijd kenbaar te maken. Wat de pacht betreft gaat het om een kontrakt voor 3 jaar en een pachtprijs van f 300,- per ha plus de helft van de waterschapslasten. De afkoop van het korte pachtrecht kan gesteld worden op twee keer de jaarlijkse pacht.
(…)
Of er na drie jaar verlenging van de pacht mogelijk is zal te zijner tijd worden bezien.
De aanwezigen stemmen ermee in dat in geval van pacht de toewijzing niet zal plaatsvinden op de oorspronkelijke plaats waar de pacht in 1973 werd beëindigd, maar geconcentreerd wordt in het veld [gehucht].
(…)
De heer (…) kiest voor afkoop van de pachtrechten.
De andere aanwezigen spreken zich uit voor pacht."
3.8 In de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1996 heeft Avebe op basis van een pachtcontract voor de duur van telkens één jaar gronden aan de pachters verpacht voor fl. 300 per hectare. De pachtovereenkomsten zijn telkens goedgekeurd door de Grondkamer.
3.9 Op 25 november 1996 heeft wederom een overleg plaatsgevonden tussen Avebe en de pachters. In het verslag daarvan is onder meer opgenomen:
"Vanmiddag valt te bezien of en hoe AVEBE doorgaat met de verpachting in [gehucht]. Het gaat hierbij om de volgende voorwaarden:
(…)
2. AVEBE biedt eenmalige pacht aan tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd.
(…)
4. De pachtprijs van f 300,- per hectare plus de helft van de waterschapslasten blijft gehandhaafd.
5. De pachters dienen zelf boer te zijn en zelf de landbouw uit te oefenen op de pachtgrond.
(…)
Basis voor AVEBE blijven de in 1973 gemaakte afspraken en getroffen regelingen.
Door de pachters wordt gevraagd de verpachting voort te zetten als een opvolger zich aandient of als er samenwerkingsverbanden gevormd zijn bij de exploitatie van de pachtgrond.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de pachtkamer van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten van 25 maart 2009;
verstaat dat de voorlopige voorziening zijn werking heeft verloren;
veroordeelt de pachters in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Avebe begroot op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.834 voor griffierecht;
in het incidenteel hoger beroep
verklaart Avebe niet-ontvankelijk;
veroordeelt Avebe in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de pachters begroot op € 447 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.L. van der Beek en Th.C.M. Willemse en de deskundige leden mr.ing. J.A. Jansens van Gellicum en ir. H.B.M. Duenk, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2010.
4.1 De pachters vorderen in hoger beroep hetzelfde als in de hoofdzaak in eerste aanleg, te weten Avebe onder verbeurte van een dwangsom primair te veroordelen om de gepachte gronden te koop aan te bieden tegen een nader door de Grondkamer vast te stellen waarde in verpachte staat en subsidiair tot medewerking aan de totstandkoming van een nieuwe pachtovereenkomst. [pachter A] heeft daarnaast medewerking van Avebe gevorderd aan toedeling van de pachtrechten van de overleden [persoon X] aan hem. Avebe heeft zich in eerste aanleg beroepen op de onbevoegdheid van de pachtkamer en verweer gevoerd. De pachtkamer in eerste aanleg heeft zich bij eindvonnis van 25 maart 2009 bevoegd verklaard en de vorderingen van de pachters in de hoofdzaak afgewezen.
4.2 In eerste aanleg hebben de pachters tevens een voorlopige voorziening gevorderd. De pachtkamer heeft de voorlopige voorziening bij eindvonnis toegewezen in de zin dat Avebe de gepachte gronden ter beschikking aan de pachters stelt onder bepaling dat wanneer het geding vóór de oogsttijd van enig jaar eindigt, Avebe de pachters in de gelegenheid zal stellen de gronden te blijven gebruiken totdat zij hebben geoogst.
4.3 In hoger beroep vorderen de pachters vernietiging van de vonnissen van 25 maart 2009, behoudens voor wat betreft de voorlopige voorziening, en opnieuw rechtdoende, de toewijzing van de vorderingen in de hoofdzaak. In incidenteel hoger beroep vordert Avebe wijziging van de formulering van de voorlopige voorziening en verhoging van de vergoeding naar € 421 per hectare.
In het principaal hoger beroep
4.4 Als meest verstrekkend beoordeelt het hof eerst de zesde grief waarin de pachters betogen dat de eenmalige pachtovereenkomsten voor de duur van 12 jaren op de voet van artikel 70f lid 5 Pw met ingang van de inwerkingtreding van de pachttitel in het BW per 1 september 2007 niet gelijkgesteld kunnen worden aan geliberaliseerde pacht als bedoeld in artikel 7:397 BW, zodat verlenging van de pachtovereenkomsten op basis van het nieuwe recht wel mogelijk is en het voorkeursrecht van de pachter ex artikel 7:378 BW van toepassing is.
4.5 In de eenmalige pachtovereenkomsten voor de duur van 12 jaren zijn de artikelen 3, 4, 5 eerste lid, onderdelen a, c en d, 12-15, 18, 19 eerste tot en met vierde lid, 36-49a, 54, 56a-56i en 71 eerste lid Pw buiten toepassing verklaard. Dit zou meebrengen (de inwerkingtreding van titel 7.5 BW buiten beschouwing latend) dat de overeenkomsten per 31 december 2008 zouden expireren zonder verlengingsmogelijkheid en dat het wettelijk voorkeursrecht voor de pachter niet aan de pachters zou toekomen.
4.6 Het nieuwe recht brengt daarin geen verandering. Uit artikel 71 Ow vloeit voort dat verwijzing in een lopende pachtovereenkomst ex artikel 70f lid 5 Pw naar Pachtwetbepalingen, geacht wordt een verwijzing naar de corresponderende bepalingen uit titel 7.5 BW in te houden, tenzij dat niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding. In dit geval is er geen aanleiding te veronderstellen dat die uitzondering zich hier voordoet. Dit resultaat stemt overeen met waar de wetgever van is uitgegaan, namelijk dat op lopende overeenkomsten als bedoeld in artikel 70f lid 5 Pw na de inwerkingtreding van titel 7.5 BW niet de nieuwe regels voor reguliere pacht van toepassing worden. De zesde grief faalt in zoverre.
4.7 Met de eerste vijf grieven en ten dele ook met grief VI bepleiten de pachters opnieuw hun door de pachtkamer in eerste aanleg verworpen standpunt dat zij in 1973 bedongen hebben dat de vloeivelden in de toekomst "via normale pachtcontracten met wettelijk voorkeursrecht en verlengingsmogelijkheden volledig en onafgebroken door de pachters in gebruik genomen zouden kunnen worden" (memorie van grieven nr. 13) dan wel via rechtstreekse eigendomsverkrijging tegen verpachte waarde. De op 6 juni 1973 gemaakte afspraak zou volgens de pachters altijd tot eigendom leiden, rechtstreeks of via nieuwe pachtovereenkomsten door uitoefening van het dan toepasselijke wettelijk voorkeursrecht. In dat kader voeren de pachters aan dat de pachtovereenkomsten in 1973 niet zijn beëindigd, maar dat de gronden tijdelijk zijn vrijgegeven aan Avebe in verband met bevloeiing. Door het vanaf 9 maart 1993 aanbieden van pachtcontracten met de duur van een jaar en een eenmalig pachtcontract voor de duur van 12 jaren, heeft Avebe volgens de pachters een juridisch handigheidje uitgehaald waardoor zij de vloeivelden voor de vrije verkoopwaarde kan verkopen en de pachters het nakijken hebben. De pachters waren namelijk onwetend van het feit dat op de eenjarige en de eenmalige pachtcontracten de verlengingsmogelijkheid en het wettelijk voorkeursrecht niet van toepassing zijn. Indien Avebe niet opnieuw de gronden aan de pachters verpacht of te koop aanbiedt tegen de verpachte waarde, schiet zij tekort in de nakoming van haar verplichtingen, dan wel handelt zij onrechtmatig jegens de pachters, aldus nog steeds de pachters. Ook vanwege de relatie tussen de pachters en Avebe, die van gemengde aard is vanwege het lidmaatschap van de coöperatie, alsmede de loyale opstelling van de pachters in het verleden, is Avebe op grond van redelijkheid en billijkheid verplicht de pachtobjecten opnieuw te verpachten dan wel te koop aan te bieden voor de waarde in verpachte staat. Avebe heeft dit een en ander gemotiveerd bestreden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.8 Het gaat hier om de uitleg van de afspraak die partijen in 1973 hebben gemaakt en de vraag of Avebe die afspraak reeds is nagekomen of niet. Voor de uitleg van hetgeen partijen hebben afgesproken komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; ‘Haviltex-maatstaf’). Bij die uitleg acht het hof mede van belang de rechtspositie van de pachters ten tijde van de afspraak op 6 juni 1973 en de handelingen en gedragingen van partijen na het maken van de afspraak, zeker nu het gaat om een afspraak die de rechtsposities van partijen beoogde te regelen voor een toekomst, waarvan onduidelijk was hoe lang die op zich zou laten wachten. De gedragingen van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst kunnen aanwijzingen bieden over de wijze waarop partijen hun afspraak hebben opgevat dan wel wat zij daarmee hebben beoogd.
4.9 Tot aan 1973 heeft Avebe steeds (minimaal één- en maximaal) driejarige pachtcontracten aangeboden die de pachters hebben geaccepteerd. Onder het oude recht kom de pachter verlenging verzoeken van een driejarig pachtcontract (artikel 37 lid 1 Pw), maar werd zodanig contract niet van rechtswege verlengd. Vast staat dat de onderhavige pachters nimmer verlenging hebben verzocht. Echter pas indien verlenging zou zijn verzocht, zou het wettelijk voorkeursrecht in beeld komen. Onder het oude recht gold immers het voorkeursrecht van de pachter alleen voor de pachter wiens pachtovereenkomst voor tenminste de wettelijke duur dan wel voor een kortere duur - zoals in het onderhavige geval - was aangegaan, doch nadien voor zes jaren was verlengd en zo nodig was goedgekeurd (artikel 56a aanhef en onder d Pw). Het komt er dus op neer dat de pachters tot 1973 geen aanspraak konden maken op het wettelijk voorkeursrecht.
4.10 Volgens de tekst van de afspraak, zoals weergegeven in de notulen van de vergadering van 6 juni 1973 (zie onder 3.5: "Met hen zal dan een nieuwe pachtovereenkomst worden gesloten of de grond zal hen in eigendom worden aangeboden op basis van de verpachte waarde") was Avebe gehouden om ofwel pachtcontracten aan te bieden ofwel de pachters in de gelegenheid te stellen de gronden in eigendom te verwerven tegen de waarde in verpachte staat (door de pachters het contractueel voorkeursrecht genoemd). Volgens de tekst van het beding betreft het dus een keuzemogelijkheid.
4.18 De grieven in het principaal hoger beroep falen. De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen de pachters in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Avebe zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar incidenteel hoger beroep en in de kosten ervan worden veroordeeld. Omdat het weliswaar gaat om zeven procedures maar partijen vrijwel gelijkluidende memories hebben genomen, zal het hof bij de begroting van het salaris van de advocaten aansluiting zoeken bij het liquidatietarief als ware er sprake van een enkele zaak.
Indien Avebe op enig moment ervoor zou kiezen op de vloeivelden - of daarvoor in de plaats komende percelen - pachtovereenkomsten af te sluiten, zou haar verplichting de vloeivelden op basis van de verpachte waarde aan de pachters te koop aan te bieden daarmee vervallen.
4.11 Het hof begrijpt uit de stellingen van de pachters dat Avebe de gronden in de jaren 1976, 1979 en 1982 om niet in gebruik heeft gegeven aan enkele pachters. Van pachtovereenkomsten was in die periode dus geen sprake.
4.12 In het overleg van 3 juli 1993 is bij monde van Avebe medegedeeld dat de vloeivelden niet verkocht zouden worden voor agrarisch gebruik en is de pachters een kortdurende, driejarige, pachtovereenkomst aangeboden. ("Het bestuur van Avebe heeft voorts bepaald dat de vloeivelden niet verkocht zullen worden voor agrarisch gebruik. (…) De heer [persoon 3] nodigt de aanwezigen uit hun keus voor korte pacht, afkoop korte pachtrechten of meer bedenktijd kenbaar te maken. Wat de pacht betreft gaat het om een contract voor drie jaar en een pachtprijs van f 300,- per ha plus de helft van de waterschapslasten.") Onderhavige pachters hebben zonder enig voorbehoud de keus voor korte pacht gemaakt. Weliswaar zijn daarna geen pachtovereenkomsten gesloten voor de duur van drie jaren, maar telkens eenjarige pachtcontracten gedurende drie jaren. Gesteld noch gebleken is echter dat de pachters hiertegen hebben geprotesteerd. Partijen hebben voorts op 3 juli 1993 afgesproken in overleg te treden over eventuele pacht na afloop van de driejarige periode. Een beroep op (de mogelijkheid van) verlenging is niet gedaan.
4.13 Na drie jaren heeft Avebe blijkens de notulen (zie 3.9) van een overleg op 25 november 1996 de pachters aangeboden de gronden in pacht te houden totdat zij de 65-jarige leeftijd hadden bereikt. In plaats daarvan zijn partijen overeengekomen eenmalige pachtovereenkomsten aan te gaan voor de duur van 12 jaren.
4.14 In het licht van alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, hebben de pachters onvoldoende aanknopingspunten verschaft op grond waarvan het hof tot het oordeel zou kunnen komen dat de pachters aan de afspraak uit 1973 de betekenis mochten hechten en redelijkerwijs mochten verwachten dat Avebe de verplichting op zich had genomen om pachtcontracten aan te bieden waarop het wettelijk voorkeursrecht en verlengingsmogelijkheden van toepassing zouden zijn. Ook bieden de stellingen van de pachters tegen die achtergrond onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat Avebe had moeten begrijpen dat de pachters door aanvaarding in 1993 van de driejarige pacht - en de 12-jarige pacht in 1996 – niet mede uitvoering gaven aan de afspraak uit 1973. Tot slot is in het licht van dit alles onvoldoende toegelicht dat Avebe de afspraak van 1973 (nog) niet is nagekomen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.15 Het hof ziet voorts in het handelen van Avebe noch de langdurige en gemengde rechtsverhouding tussen partijen voldoende aanleiding om tot het oordeel te komen dat Avebe op grond van de redelijkheid en billijkheid nog gehouden zou zijn om - in weerwil van de (uitvoerings)afspraken in 1993 en 1996 - de percelen wederom te verpachten en wel op basis van een reguliere pachtovereenkomst, dan wel aan de pachters te verkopen tegen de waarde in verpachte staat. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zijn er tot slot onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die nopen tot het oordeel dat Avebe onrechtmatig heeft gehandeld.
4.16 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Voor zover de pachters een beroep hebben gedaan op (rechts)dwaling doordat zij naar hun zeggen er niet van op de hoogte waren dat op de eenjarige en de eenmalige pachtovereenkomsten het wettelijk voorkeursrecht en de verlengingsmogelijkheden niet van toepassing waren, moet dat voor hun rekening blijven. Dit temeer omdat in de notulen van het overleg van 25 november 1996 (zie 3.9) herhaaldelijk is opgenomen - en naar de strekking onmiskenbaar is bedoeld - de pacht nog eenmalig aan te bieden en definitief te doen eindigen na 12 jaren. Omdat de pachters geen (andere) feiten hebben gesteld die tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden, passeert het hof het bewijsaanbod van de pachters.
In het incidenteel appel
4.17 Blijkens de grief in het incidenteel appel heeft Avebe bezwaren tegen de formulering van de door de pachtkamer in eerste aanleg toegewezen voorlopige voorziening. De grief richt zich dus tegen het provisionele deel van de einduitspraak. Het hof zal Avebe niet-ontvankelijk verklaren in haar incidenteel hoger beroep omdat de voorlopige voorziening in ieder geval met dit arrest haar werking heeft verloren, zodat zij geen belang heeft bij een andere formulering van die voorziening. De pachtkamer in eerste aanleg heeft de gevorderde voorlopige voorziening immers beperkt tot de duur van het hoger beroep (zie rov. 11). In dit verband kan in het midden blijven welke werking bedoelde voorziening in verband met de opvatting zoals aanvaard in het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009, NJ 2010, 139, voorafgaand aan dit arrest al dan niet heeft gehad. Voor zover de grief ziet op de hoogte van de tegenprestatie voor het gebruik gedurende de voorziening, faalt de grief. Het is redelijk om, zoals de pachtkamer in eerste aanleg heeft gedaan, aan te sluiten bij de voorheen tussen partijen geldende pachtprijs. Hetgeen Avebe aanvoert, is onvoldoende om te komen tot een hogere tegenprestatie. Het hof merkt ten slotte ten overvloede nog op dat, niettegenstaande het eindigen van de voorlopige voorziening, in verband met het tweede lid van artikel 7:316 BW de pachters recht hebben op de nog te velde staande vruchten.