ECLI:NL:GHARN:2010:BM4122

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.032.257 (zaaknummer rechtbank 554304) arrest van de vijfde civiele kamer van 18 mei 2010 inzake [X], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. T.R.M. van Bussel, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kras B.V., gevestigd te Ammerzoden (gemeente Maasdriel), geïntimeerde, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 26 mei 2009. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep. 1.2 Bij memorie van grieven heeft appellant (hierna ook te noemen: [X]) vijf grieven tegen het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 4 februari 2009 (hierna: het bestreden vonnis) aangevoerd en toegelicht alsmede bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Kras zal veroordelen om aan hem te betalen: - een bedrag van € 2.404,53 inclusief btw ter zake van (het hof begrijpt:) de (restant)reissom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 februari 2008, althans 24 juni 2008, tot de dag der algehele voldoening, - een bedrag van € 768,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2008, althans om terzake van de reissom en buitengerechtelijke kosten zodanige bedragen aan [X] toe te kennen als het hof in goede justitie meent te moeten toewijzen, met veroordeling van Kras in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest. 1.3 Bij memorie van antwoord heeft Kras de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vordering van [X] zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van [X] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening. 1.4 Daarna heeft [X] een akte na memorie van antwoord verzocht en genomen, waarna Kras een antwoord-akte heeft genomen en waarbij zij producties heeft overgelegd. 1.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 2.1 Kras sloot op 22 november 2007 een overeenkomst waarbij zij zich verbond tot het voor twee personen verzorgen van een georganiseerde reis naar Sri Lanka met als vertrekdatum 8 februari 2008 en thuiskomstdatum 1 maart 2008 met vervoer, overnachtingen en andere toeristische diensten tegen een verschuldigde prijs van € 2.671,70. De daarvan door Kras opgemaakte boekingsbevestiging was gesteld op naam van [Y] en vermeldde als deelnemers aan de reis: [Y] en [X]. 2.2 Op die reisovereenkomst zijn de ANVR-Reisvoorwaarden 2007 (hierna te noemen: ANVR-reisvoorwaarden) van toepassing. De ANVR-reisvoorwaarden bepalen: “Artikel 2, lid 5 a. Degene die namens of ten behoeve van een ander een overeenkomst aangaat (de aanmelder), is hoofdelijk aansprakelijk voor alle verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien. b. Alle verkeer (ook het betalingsverkeer) tussen de reiziger(s) enerzijds en de reisorganisatie (...) verloopt uitsluitend via de aanmelder. c. De (andere) reiziger(s) is (zijn) voor zijn (hun) eigen aandeel aansprakelijk. (...) Artikel 9, lid 1 Reizen waarvoor een dekkingsbeperking van het Calamiteitenfonds Reizen geldt, kunnen vanaf 30 dagen voor vertrek kosteloos geannuleerd worden. Artikel 9, lid 2 a. Indien een overeenkomst wordt geannuleerd, is de reiziger naast eventueel verschuldigde reserveringskosten de volgende annuleringskosten verschuldigd: (...) - bij annulering vanaf de 5de dag (inclusief) tot de vertrekdag: 90% van de reissom; (...) Artikel 9, lid 4 “De reiziger die de reis annuleert, is gehouden de annuleringskosten conform het bepaalde in de vorige leden te voldoen, tenzij hij gemotiveerd aangeeft waarom de schade van de reisorganisator lager is uitgevallen. In dat geval zal de reisorganisator deze lagere schade in rekening brengen. Onder schade wordt verstaan een geleden verlies en gederfde winst. (…) Artikel 10, lid 4 a. Indien de oorzaak van de opzegging aan de reiziger kan worden toegerekend, komt de hieruit voortvloeiende schade voor rekening van de reiziger. (...) c. Indien de oorzaak van de opzegging noch aan de reiziger noch aan de reisorganisator kan worden toegerekend, dragen partijen ieder hun eigen schade (...)”. 2.3 Op de reisovereenkomst zijn ook de voorwaarden van de garantieregeling van de Stichting Calamiteitenfonds Reizen (hierna te noemen: het Calamiteitenfonds) van toepassing. Die garantievoorwaarden bepalen: “Artikel 2.1 Het doel van het Calamiteitenfonds luidt als volgt: De stichting heeft ten doel het doen van uitkeringen aan of voor derden ter zake van de op de Nederlandse markt aangeboden en afgesloten reisovereenkomsten (...) indien deze derden - hierna te noemen: de consumenten - geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken reisorganisator (…) zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet volledig kan of mag nakomen als gevolg van een calamiteit of een dreigende calamiteit. Artikel 2. 2 De in lid 1 bedoelde uitkeringen zullen alleen geschieden indien en voor zover: (…) c. de calamiteitencommissie (...) heeft vastgesteld en bekendgemaakt dat voor de plaats waar de overeenkomst moet worden uitgevoerd een uitkeringsvatbare situatie bestaat of heeft bestaan en de reis (…) voor de bekendmaking van de vaststelling was aangevangen; (…) Artikel 3. 1 Of er sprake is van een uitkeringsvatbare situatie als bedoeld in artikel 2 lid 2 onder c. staat uitsluitend ter beoordeling van de calamiteitencommissie (...)”. 2.4 Vanwege in Sri Lanka gemelde incidenten is op 29 januari 2008 en op 4 februari 2008 door [Y] en/of [X] naar Kras gebeld met de mededeling dat werd overwogen om de geboekte reis te annuleren en met de vraag of Kras die reis normaal doorgang zou laten vinden. In die telefoongesprekken is door of vanwege Kras meegedeeld dat de reis gewoon zou doorgaan en is gewezen op de contractuele annuleringskosten- en garantieregelingen. 2.5 Het reisadvies van het Ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna: het Ministerie) vermeldde op 5 februari 2008: “Samenvatting Voor geheel Sri Lanka worden alle niet-essentiële reizen ontraden. Voor het noorden en oosten van Sri Lanka worden alle reizen ontraden. Ook reizen naar Anuradhapura (...). Reizen met openbaar vervoer wordt ontraden. Verder wordt aangeraden winkelcentra en andere gebieden waar sprake is van concentratie van grotere aantallen mensen zoveel mogelijk te mijden. Sinds medio 2006 hebben regeringstroepen offensieve actie ondernomen in gebieden die beheerst worden door opstandige Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE). In antwoord hierop heeft de LTTE verklaard aanvallen op doelen in geheel Sri Lanka te zullen ondernemen. Sinds 16 oktober 2006 worden deze aanvallen ook daadwerkelijk uitgevoerd. In verband hiermee wordt geadviseerd waakzaamheid te betrachten bij reizen naar en in centraal, west en zuid Sri Lanka (...). Nederlanders die in het noorden en het oosten verblijven worden nog steeds opgeroepen deze gebieden te verlaten. Actualiteiten Op 4 februari 2008 (Onafhankelijkheidsdag) vonden de volgende incidenten plaats: een bermbom explodeerde op de weg van Anuradhapura naar Janakapura, waarbij een bus werd getroffen met veel burgerslachtoffers en gewonden als gevolg; een claymore mijn explodeerde in Galge, Buththala, waarbij een slachtoffer en een aantal gewonden zijn gevallen; een explosie in een afvalbak in Moratuwa, een buitenwijk van Colombo, waarbij niemand gewond is geraakt; een explosie van een electriciteitstransformator in Mount Lavinia, een buitenwijk van Colombo, waarbij niemand gewond is geraakt. Op 3 februari 2008 explodeerde in de ochtend een handgranaat in de dierentuin van Colombo. Hierbij raakten een aantal mensen gewond. In de middag vond een zelfmoordbomaanslag plaats in het belangrijkste treinstation van Colombo, waarbij veel burgerslachtoffers en zeer veel gewonden zijn gevallen. Op 2 februari 2008 vond een bomaanslag plaats op een bus in het zeer toeristische Dambulla. Hierbij zijn veel burgerslachtoffers en gewonden gevallen. (...) Onveilige gebieden Voor heel Sri Lanka worden alle niet-essentiële reizen ontraden. Nederlanders in het gebied ten noorden van de lijn Puttalam, Anuradhapura en Nilaveli, inclusief Jaffna, wordt dringend aangeraden uit deze gebieden te vertrekken. Dit advies geldt ook voor de Eastern Province, Trincomalee, Batticalao en Ampara district (…). Ook worden alle reizen naar het Yala National Park ontraden. Aangeraden wordt het bezoeken van winkelcentra en andere gebieden waar concentraties van grotere aantallen mensen plaatsvindt zoveel mogelijk te mijden”. 2.6 Bij fax en brief van 5 februari 2008 schreven [Y] en [X] aan Kras dat zij een reisovereenkomst hebben en: “Naar aanleiding van recente gebeurtenissen in Sri Lanka, in het bijzonder naar aanleiding van de bomaanslagen van 2 februari in Dambulla en op 3 februari in Colombo en gelet op reisadviezen van het ministerie van Buitenlandse Zaken voor het hele land Sri Lanka (advies classificatie 5) en met name voor de stad Anuradhapura (advies classificatie 6), zien ondergetekenden zich genoodzaakt de reisovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Zij verzoeken u deze opzegging per omgaande reguliere post aan ondergetekenden te bevestigen. Daar hier sprake is van opzegging als gevolg van een niet aan één van beide partijen toe te rekenen omstandigheid, beroepen ondergetekenden zich uitdrukkelijk op artikel 7:503 lid 3 BW en verzoeken zij u de reeds betaalde reissom geheel terug te betalen aan ondergetekenden”. 2.7 Op 7 februari 2008 schreef Kras aan [Y] en [X]: “Wij hebben goede nota genomen van uw opmerkingen over de situatie in Sri Lanka. U geeft aan de reis te willen annuleren aangezien er op dit moment een reisadvies geldt met classificatie 6 voor Noord & Oost Sri Lanka en classificatie 5 voor de rest van Sri Lanka. Niet-essentiële reizen worden dus ontraden. Feit is echter dat het Calamiteitenfonds (waar onze organisatie bij aangesloten is) geen dekkingsbeperking heeft afgegeven voor Sri Lanka. Dit houdt dus in dat de reis van 8 februari vooralsnog gewoon doorgaat. Wanneer men dan zelf besluit de boeking te willen annuleren, is men aan kosten verbonden zoals bepaald in de ANVR-reisvoorwaarden artikel 9 lid 2. Pas wanneer het Calamiteitenfonds bekend maakt dat er sprake is van een dekkingsbeperking, kunnen de overeengekomen boekingen naar dat land zonder kosten worden geannuleerd. Naar aanleiding van het gevoerde telefoongesprek met u, hebben wij de boeking op uw verzoek geannuleerd. Omdat we op dat moment 2 dagen voor vertrek zaten, zijn de kosten 90% van de reissom”. 2.8 Naar aanleiding van de gedane opzegging heeft Kras van de in het kader van de reisovereenkomst betaalde € 2.671,70 een bedrag van € 267,17 aan [Y] en/of [X] terugbetaald en € 2.404,53 gehouden wegens verschuldigde annuleringskosten. 2.9 De reisadviezen van het Ministerie worden in kwalificaties van 1 tot en met 6 uitgedrukt, corresponderend met een oplopend niveau van “veiligheidsdreiging” en de zwaarte van het advies. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 4 februari 2009 voor zover dat betrekking heeft op [X] en doet in zoverre opnieuw recht; veroordeelt Kras om aan [X] te betalen een bedrag van € 1.202,27 ter zake van de reissom, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Kras om aan [X] te betalen een bedrag van € 178,50 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Kras in de kosten van [X] in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X], - voor wat betreft de eerste aanleg begroot op de helft van € 350,00 voor salaris, de helft van € 85,44 aan kosten dagvaarding en de helft van € 201,00 voor griffierecht en - voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 948,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 85,98 aan kosten appeldagvaarding en op € 262,00 voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; wijst het meer of anders door [X] gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.L. van der Bel en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2010. 3.1 Bij het bestreden vonnis is afgewezen de door [X] en [Y] als eisers gevorderde veroordeling van Kras om, samengevat, binnen 14 dagen na de betekening van het vonnis te betalen € 2.404,53 inclusief btw wegens de (restant)reissom, € 357,00 inclusief btw wegens buitengerechtelijke kosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente (vanaf 29 februari 2008 respectievelijk 24 juni 2008 tot aan de dag der algehele voldoening) en met veroordeling van [X] en [Y] in de proceskosten. 3.2 Kras voert aan dat [Y] tegen het bestreden vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld, dat niet [X] maar [Y] contractpartij was bij de reisovereenkomst en dat [X] niet heeft aangegeven op welke grondslag hij een vordering op Kras meent te hebben. 3.3 Het hof overweegt dat [X] in eerste aanleg procespartij was en daarom hoger beroep kan instellen tegen het bestreden vonnis. 3.4 De van de reisovereenkomst door Kras opgemaakte boekingsbevestiging was gesteld op naam van [Y] en vermeldde als deelnemers aan de reis: [Y] en [X]. Nu niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken is dat de reisovereenkomst op 22 november 2007 door alleen [Y] met Kras werd gesloten, is [Y] de hoofdcontractant bij de met Kras gesloten overeenkomst en is zij de aanmelder in de zin van artikel 2 ANVR-reisvoorwaarden. De enkele omstandigheid dat [Y] de reis mede ten behoeve van [X] als deelnemer heeft gesloten, maakt [X] nog niet tot partij bij de reisovereenkomst. Nu in de stellingen van [X] tevens besloten ligt dat hij het in de reisovereenkomst opgesloten derdenbeding heeft aanvaard en Kras dit niet gemotiveerd weerspreekt, geldt evenwel ook [X] sinds die aanvaarding als partij bij de reisovereenkomst. 3.5 Dat [Y] in eerste aanleg ook partij was maar onweersproken geen hoger beroep heeft ingesteld, brengt mee dat het bestreden vonnis ten aanzien van [Y] in kracht van gewijsde is gegaan. Het geschil in dit hoger beroep beperkt zich tot het bestreden vonnis en de reisovereenkomst voor zover dat [X] als (mede)reiziger betreft. 3.6 [X] baseert de vordering op zijn bevoegdheid de reisovereenkomst op te zeggen. Met zijn grieven I, II en IV richt [X] zich tegen de in het bestreden vonnis vervatte beslissing dat de reisovereenkomst is opgezegd wegens een aan hem zelf toe te rekenen omstandigheid. Met zijn toegelichte gief III richt [X] zich tegen de in het bestreden vonnis besloten liggende toekenning aan Kras van annuleringskosten en betoogt [X] dat Kras op grond van de artikelen 9 lid 2 onder a, 9 lid 4 en 10 lid 4 onder a ANVR-reisvoorwaarden ten onrechte een onredelijk bezwarende gefixeerde en bovendien onredelijk hoge schadevergoeding kreeg toegekend, ook nog zonder dat deze werd gematigd. Grief V is gericht tegen de in het bestreden vonnis vervatte proceskostenveroordeling van [X]. 3.7 Anders dan [X] kennelijk meent, beperkt de in de artikelen 9 en 10 ANVR-reisvoorwaarden neergelegde annuleringskostenregeling de hem toekomende bevoegdheid om de reisovereenkomst op te zeggen niet. Die contractuele regeling regelt alleen de afwikkeling van een opzegging. Voor zover de kantonrechter heeft aangenomen dat een reiziger alleen kosteloos kan annuleren indien het Calamiteitenfonds een dekkingsbeperking voor de reis heeft afgegeven en Kras (onder verwijzing naar artikel 9 lid 1 ANVR-reisvoorwaarden) een soortgelijk standpunt inneemt, houdt dat een ongeoorloofde beperking in van de wettelijke aansprakelijkheid van de reisorganisator. Het hof oordeelt dat in strijd met dwingendrechtelijke wettelijke regeling van artikel 7:503 de leden 2 en 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 7:513 BW bepaalt immers dat van het bij of krachtens titel 7A BW bepaalde niet ten nadele van de reiziger kan worden afgeweken. Voor zover hier van belang houdt de dwingendrechtelijke wettelijke regeling in dat de reiziger bij een opzegging wegens een aan hem toe te rekenen omstandigheid de reisorganisator de schade moet vergoeden die deze als gevolg van de opzegging lijdt tot ten hoogste eenmaal de reissom, terwijl de reiziger bij een opzegging wegens een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid recht heeft op teruggave of kwijtschelding van de reissom. 3.8 Bij de beoordeling van de vraag of [X] heeft opgezegd wegens een (niet) aan hem toe te rekenen omstandigheid neemt het hof tot uitgangspunt dat alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking moeten worden genomen. 3.9 [X] stelt op basis van de door het Ministerie en in de media over Sri Lanka gegeven informatie te hebben opgezegd wegens een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid. Het hof overweegt dat sprake was van een opzegging wegens een aan [X] (in zoverre als schuldeiser) toe te rekenen omstandigheid, indien de opzegging haar grond vond in een door [X] gemaakte keuze om niet aan de reis deel te nemen of in een ander beletsel dat van zijn zijde is opgekomen, tenzij die grond [X] niet kon worden toegerekend. 3.10 In aanmerking genomen dat de situatie in Sri Lanka al enige jaren onrustig was en zich daar ook al jaren meermalen gewelddadigheden hadden voorgedaan, is een door [X] gemaakte keuze om vanwege dergelijke omstandigheden op te zeggen in beginsel aan [X] toe te rekenen, ook voor zover die keuze was gebaseerd op een door het Ministerie gegeven reisadvies. In zoverre wijst Kras er terecht op dat Sri Lanka bij het aangaan van de reisovereenkomst op 22 november 2007 al gold als een land met een verhoogd veiligheidsrisico en dat de situatie in Sri Lanka ook toen al onrustig was, waarbij zij verwijst naar gewelddadige incidenten in oktober en november 2007 die destijds ook door het Ministerie en in de media zijn gemeld. De door Kras bedoelde incidenten betroffen onder meer een aanval op een militaire basis nabij Anuradhapura waarbij tientallen doden en gewonden zijn gevallen, terwijl onweersproken is dat het bij de geboekte reis ging om een rondreis waarin ook Anuradhapura was opgenomen. Er kan echter niet aan worden voorbijgezien dat het toen steeds ging om acties die gericht waren tegen militaire of Tamil-doelen. In dit geval bleek drie dagen voor de aanvang van de reis uit het reisadvies van het Ministerie echter niet alleen van dergelijke (bij het aangaan van de reisovereenkomst al algemeen bekende) gewelddadigheden, maar ook dat de gewelddadigheden in de onmiddellijk daaraan voorafgaande dagen in aantal waren toegenomen en niet langer slechts beperkt waren tot het noorden en het oosten van Sri Lanka. Daaruit bleek verder dat de recente gewelddadigheden tevens waren gericht tegen burgers en toeristen en dat daarbij (ook dodelijke) slachtoffers zijn gevallen. Bovendien is niet gemotiveerd weersproken dat door het Ministerie bij het aangaan van de reisovereenkomst alle niet-essentiële reizen naar het noorden en het oosten van Sri Lanka werden ontraden (= classificatie 4 van de reisadviezen van het Ministerie) maar voor de overige delen van Sri Lanka hooguit op te betrachten waakzaamheid werd gewezen (= classificatie 2 van de reisadviezen van het Ministerie), terwijl vanaf 9 januari 2008 alle niet-essentiële reizen voor geheel Sri Lanka werden ontraden (= classificatie 5 van de reisadviezen van het Ministerie) en Nederlanders die in het noorden en het oosten van Sri Lanka verbleven zelfs werden opgeroepen om deze gebieden te verlaten. Onweersproken is voorts dat het bij de geboekte reis ging om een rondreis waarin Anuradhapura was opgenomen, voor welk gebied in het reisadvies door het Ministerie op 5 februari 2008 alle reizen werden ontraden (= classificatie 6 van de reisadviezen van het Ministerie). Kras stelt dat Anuradhapura enkel pleegt te worden bezocht met instemming van alle deelnemende reizigers en van al haar ter plaatse aanwezige deskundigen en dat het noorden en het oosten van Sri Lanka in de reis verder niet waren opgenomen. Dat doet er echter niet aan af dat uit het reisadvies van het Ministerie bleek van toenemende levensbedreigende gewelddadigheden die niet waren beperkt tot het noorden en het oosten van Sri Lanka en die ook tegen burgers en toeristen waren gericht. 3.12 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I, II en IV slagen en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, maar alleen voor zover dat [X] betreft. In zoverre zijn de door [X] gevorderde betaling van de ingehouden annuleringskosten toewijsbaar. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente zijn als overigens onweersproken toewijsbaar. Voor het (aan)deel van [X] in de bedoelde annuleringskosten en het in dit geval een redelijke en gebruikelijke tarief aan buitengerechtelijke kosten zal het hof de (afgeronde) helft van € 2.404,53 respectievelijk € 357,00 toewijzen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Kras ook in het aandeel van [X] in de proceskosten van de eerste aanleg en in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. In zoverre slaagt ook grief V. Door deze beslissingen komt het hof aan een bespreking van grief III niet toe.