ECLI:NL:GHARN:2009:BL9028

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.041.234 (zaaknummer rechtbank 623602\ VV EXPL 09-10107) arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 15 december 2009 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Replicars B.V., gevestigd te Oosterhout, appellante, advocaat: mr. S.T.W. Verhaagh, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 augustus 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: Replicars) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Replicars heeft bij exploot van 18 augustus 2009 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 11 augustus 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 In het dagvaardingsexploot heeft Replicars één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij wege van voorlopige voorziening en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.3 Op de roldatum 1 september 2009 heeft Replicars schriftelijk van eis geconcludeerd overeenkomstig voornoemd hoger beroep exploot. 2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het door Replicars ingestelde hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van Replicars, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De grieven Replicars heeft de volgende grief aangevoerd, waarin het hof voor “de rechtbank” de kantonrechter leest: Ten onrechte heeft de kantonrechter in kort geding overwogen dat de beëindiging van de arbeidsverhouding geacht wordt zonder toestemming van UWV te zijn geschied, omdat Replicars niet heeft voldaan aan de daarbij gestelde voorwaarde. Ten onrechte is daarop geconcludeerd dat de opzegging vernietigbaar is en de primaire vordering dus voor toewijzing in aanmerking komt. 4. De vaststaande feiten Tegen de door kantonrechter in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan. Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 11 augustus 2009 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Replicars voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 400,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 334,25 voor griffierecht en explootkosten; verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009. 5.1 Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het gaat er daarbij om of het gevorderde naar het voorlopig oordeel van het hof met grote waarschijnlijkheid in een eventuele bodemprocedure toewijsbaar zal zijn. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen is in deze procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. 5.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd, kort gezegd, primair wedertewerkstelling in zijn vroegere werkzaamheden tegen de gebruikelijke arbeidsvoorwaarden en subsidiair de veroordeling van Replicars tot betaling van (een voorschot van € 70.000,00, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zou menen te behoren op) schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, met veroordeling van Replicars om tot een normale eindafrekening over te gaan, waarbij zij vanwege niet genoten vakantiedagen aan [geïntimeerde] een bedrag van € 15.966,50 bruto moet betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en ten aanzien van de primaire en de subsidiaire vordering met de veroordeling van Replicars in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen. Daartegen komt Replicars in hoger beroep. 5.3 Anders dan Replicars heeft aangevoerd, heeft [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij de door hem primair gevorderde wedertewerkstelling, aangezien hij bescherming verlangt tegen handelen in strijd met de werkgeversverplichting om hem feitelijk tewerk te stellen in zijn eigen arbeid, terwijl anderen inmiddels zijn werkzaamheden (zijn gaan) vervullen. Met betrekking tot de subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde], zoals vermeld in rechtsoverweging 5.2, overweegt het hof dat voor toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding slechts plaats is, als het bestaan en de omvang van die vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl bovendien uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. 5.4 De door Replicars opgeworpen grief stelt de vraag aan de orde of Replicars heeft gehandeld in strijd met de voorwaarde die UWV heeft verbonden aan de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] om bedrijfseconomische redenen op te zeggen. Die voorwaarde (verder: de wederindiensttredingsvoorwaarde, neergelegd in artikel 4:5 van het Ontslagbesluit) houdt kort gezegd in dat Replicars binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming (om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen) geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat zij [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij Replicars gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Partijen verschillen van mening over de uitleg en reikwijdte van die bepaling. 5.5 Tussen partijen staat vast dat (het grootste deel van) de werkzaamheden van [geïntimeerde] als vertegenwoordiger, te weten de bediening van de klanten in Duitsland, is overgenomen door een aldaar gevestigde (zelfstandige) agent [A] (hierna: [A]), die -dat staat als niet bestreden door [geïntimeerde] eveneens vast- deze werkzaamheden naar eigen inzicht en voor eigen rekening en risico uitvoert. Replicars betaalt [A] slechts provisie over de door hem gegenereerde opdrachten. 5.6 In haar toelichting op de opgeworpen grief stelt Replicars dat van een in artikel 4:5 van het Ontslagbesluit genoemde situatie geen sprake is, nu dat artikel niet ziet op anderen dan werknemers. De kantonrechter heeft in de visie van Replicars een te ruime uitleg gegeven aan het bepaalde in artikel 4:5 van het Ontslagbesluit. 5.7 [geïntimeerde] daarentegen betoogt dat de door de kantonrechter aan artikel 4:5 van het Ontslagbesluit gegeven uitleg juist is. De strekking van dat artikel is immers het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag. Daarvan is volgens [geïntimeerde] sprake, zo begrijpt althans het hof de stellingen van [geïntimeerde], wanneer de werkzaamheden worden overgenomen door een goedkopere andere kracht, waarbij het niet van belang is of die kracht in dienst is van de werkgever, een uitzendkracht is of een zelfstandige derde. 5.8 Voor de uitleg van het doel en de strekking van artikel 4:5 van het Ontslagbesluit, dat spreekt over het in dienst nemen van een werknemer, dient volgens de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (versie juni 2009), waarnaar Replicars verwijst, in beginsel aansluiting te worden gezocht bij artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en moet in principe sprake zijn van een aangegane arbeidsovereenkomst. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst is van belang of tussen de werkgever en de in dienst tredende werknemer een gezagsverhouding bestaat. Dat is naar het oordeel van het hof in de verhouding tussen Replicars en [A] niet het geval. Volgens de toelichting in de genoemde Beleidsregels Ontslagtaak UWV worden, gelet op doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde, ook werknemers die via een derde worden ingeleend onder de werking ervan begrepen. Ook in die gevallen echter is, hoewel de uitzendkracht formeel in dienst is van de derde, feitelijk sprake van een gezagsverhouding tussen de inlenende werkgever en de uitzendkracht. In het algemeen zal de uitzendkracht zich immers hebben te houden aan de door de inlenende werkgever bij de uit te voeren werkzaamheden gegeven instructies en aanwijzingen. Dat is in de verhouding tussen Replicars en [A] niet het geval. [A] bepaalt zelf hoe hij de desbetreffende werkzaamheden inricht en uitvoert en handelt daarbij voor eigen rekening en risico, hetgeen naar het oordeel van het hof maakt dat hij niet als werknemer in de zin van het BW of artikel 4:5 van het Ontslagbesluit kan worden aangemerkt. Het hof merkt daarbij nog op dat [A] slechts optreedt als agent voor Replicars in Duitsland. [geïntimeerde] had ook klanten in andere landen. De bediening van die klanten is overgenomen door werknemers die al in dienst waren van Replicars. 5.9 Voorlopig oordelend komt het hof dan ook tot de conclusie dat het Replicars vrijstond een deel van het takenpakket van [geïntimeerde] uit te besteden aan [A], die deze taken naar eigen inzicht en voor eigen rekening en risico uitvoert. Daarmee heeft Replicars de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geschonden, zodat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag om die reden niet vernietigbaar is. De grief slaagt daarom en de primaire vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. 5.10 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof alsnog de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] zal moeten beoordelen. Die vordering strekt tot betaling van een voorschot op een door Replicars aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding uit hoofde van een kennelijk onredelijk ontslag en, zo begrijpt het hof, tot eindafrekening van het dienstverband, waaronder de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. 5.11 Het hof zal de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag afwijzen. Replicars heeft gemotiveerd betwist dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is op grond van artikel 7:681 lid 1 jo lid 2 sub a en/of b BW. Dit betekent dat voor de beantwoording van de vraag of het aan [geïntimeerde] verleende ontslag kennelijk onredelijk is, nader onderzoek en eventuele bewijslevering noodzakelijk zijn. De aard van de voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor een diepgaand onderzoek naar alle (relevante) feiten en omstandigheden en evenmin voor bewijslevering. Daarvoor is een bodemprocedure de aangewezen weg. Gelet hierop passeert het hof het door partijen aangeboden bewijs.