ECLI:NL:GHARN:2009:BL8308

GERECHTSHOF ARNHEM

sector civiel recht

zaaknummer: 200.033.764

(zaaknummer / rolnummer rechtbank: 183078 / KG ZA 09-209)

arrest van de eerste civiele kamer van 10 november 2009

in de hoofdzaak in kort geding en in het incident

inzake

1. [appellant sub 1],

2. [appellante sub 2],

3. de stichting [naam],

alle wonende respectievelijk gevestigd te [woonplaats],

appellanten in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat: mr. R.J.H. Klinkhamer,

tegen:

mr. Wilhelm Aerts,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[appellant sub 1],

kantoorhoudende te Nijmegen,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

advocaat: mr. W. Aerts.

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 24 april 2009, in kort geding gewezen tussen appellanten (hierna afzonderlijk te noemen: ‘[appellant sub 1]’, ‘[appellante sub 2]’ en ‘de Stichting’ en gezamenlijk: ‘[appellant sub 1] c.s.’) als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie, en geïntimeerde (hierna te noemen: ‘de curator’) als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 Bij exploot van 20 mei 2009 hebben [appellant sub 1] c.s. hoger beroep ingesteld tegen het

hiervoor genoemde vonnis van 24 april 2009 en hebben zij de curator gedagvaard om voor dit hof te verschijnen. In dit exploot hebben [appellant sub 1] c.s. zeven grieven tegen het vonnis in conventie en één grief tegen het vonnis in reconventie geformuleerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en hebben zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende,

in conventie: de curator alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van de beide instanties;

in reconventie: de curator zal verbieden de woning aan [adres] ter veiling te koop aan te bieden, voordat onherroepelijk zal zijn beslist op de bij exploot van 9 april 2009 ingestelde vordering tot herroeping van het arrest van dit hof van 23 januari 2007 (zaaknummer 104.001.709), althans de curator zal verbieden om het pand [adres] ter veiling te koop aan te bieden, vrij van gebruik en bewoning, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-- in geval de curator dit verbod overtreedt, dan wel een zodanig voorziening zal treffen als het hof juist acht, alles met veroordeling van de curator in de proceskosten van de beide instanties. Aan het exploot zijn bijlagen gehecht.

2.2 De zaak is aangebracht op de rol van 2 juni 2009. Op de rol van 9 juni 2009 hebben [appellant sub 1] c.s. een conclusie van eis tevens houdende incidenteel verzoek ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) genomen. In die conclusie hebben [appellant sub 1] c.s. in de hoofdzaak geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van het appelexploot. In het incident hebben [appellant sub 1] c.s. gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het hiervoor genoemde vonnis van 24 april 2009 zal schorsen totdat het hof in hoger beroep heeft beslist, zulks met veroordeling van de curator in de proceskosten van het incident. Aan die conclusie zijn nieuwe producties gehecht.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator in de hoofdzaak en in het incident verweer gevoerd en heeft hij producties overgelegd. De curator heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant sub 1] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van het hof van 28 september 2009 zijn de pleidooien gehouden. De zaak is voor [appellant sub 1] c.s. bepleit door mr. R.J.H. Klinkhamer, advocaat te Etten-Leur en voor de curator door hemzelf. De aan beide zijden gehanteerde pleitnotities zijn aan het hof overgelegd. Voorafgaand aan de pleidooien heeft het hof - met instemming van de andere partij - aan zowel de curator als [appellant sub 1] c.s. akte verleend van het overleggen van de op voorhand (door de curator bij brief van 18 september 2009 en door [appellant sub 1] c.s. bij brief van 22 september 2009) aan het hof en de wederpartij toegezonden nieuwe producties.

2.5 In aansluiting op de pleidooien heeft de curator een kopie van het procesdossier aan het hof overgelegd. Het hof beschikte reeds over het ten behoeve van de pleidooien aan het hof toegezonden (kopie-)procesdossier van [appellant sub 1] c.s.

2.6 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.

3.1 Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 opgenomen feiten, met uitzondering van de onder 2.7 (laatste zin) vermelde vaststelling van de voorzieningenrechter dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben geweigerd makelaar Van Drie de toegang tot de woning aan [adres] te verlenen voor een taxatie van die woning. Tegen die vaststelling richt zich de hierna te bespreken eerste grief.

3.2 Aan de feiten voegt het hof toe dat [appellant sub 1] c.s. de woning aan [adres] op 15 juni 2009 hebben ontruimd.

Het hof, recht doende:

in het incident

wijst de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 24 april 2009 af,

veroordeelt [appellant sub 1] c.s. in de proceskosten van dit incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op nihil,

in de hoofdzaak in kort geding in hoger beroep

verwerpt het hoger beroep tegen het tussen de partijen in kort geding in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 24 april 2009,

veroordeelt [appellant sub 1] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 313,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en H.R. Quint, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 november 2009.

in het incident

4.1 Het hof stelt vast dat de ontruiming van de woning aan [adres] op 15 juni 2009 er kennelijk toe heeft geleid dat [appellant sub 1] c.s. na de op 23 juni 2009 door de curator genomen memorie van antwoord niet hebben gekozen voor het fourneren van de stukken in het incident, maar voor het houden van pleidooien in de hoofdzaak. Daarbij zal een rol hebben gespeeld dat door de ontruiming het belang bij de door [appellant sub 1] c.s. gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis tot aan de einduitspraak in hoger beroep was vervallen. De incidentele vordering is derhalve wegens dit gebrek aan belang niet toewijsbaar.

in de hoofdzaak in kort geding in hoger beroep

4.2 Het hof stelt voorts vast dat de omstandigheid dat de ontruiming van de woning aan [adres] al heeft plaatsgevonden, er toe leidt dat het belang van [appellant sub 1] c.s. bij deze uitspraak in de hoofdzaak in kort geding in hoger beroep is beperkt tot hun proceskostenveroordeling in de eerste aanleg.

4.3 De aanzegging tot ontruiming van de woning aan [adres] heeft plaatsgevonden in verband met het tussen de curator als eiser en de Stichting en haar drie bestuursleden als gedaagden gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 september 2005. De rechtbank heeft in dat vonnis voor recht verklaard dat de Stichting en haar bestuursleden zich jegens de crediteuren van de door de curator beheerde boedel (in het faillissement van [appellant sub 1]) schuldig hebben gemaakt en blijven maken aan een onrechtmatige daad door medewerking aan de instandhouding van de constructie met betrekking tot de onroerende zaak aan [adres], waardoor verhaal door de crediteuren wordt verijdeld. Daarnaast zijn de Stichting en haar bestuursleden veroordeeld tot betaling aan de curator van de schade die de crediteuren in het faillissement van [appellant sub 1] door dit onrechtmatig handelen lijden. Bij arrest van dit hof van 23 januari 2007 is het vonnis (alleen) ten aanzien van de Stichting bekrachtigd. In zijn arrest van 27 februari 2009 heeft de Hoge Raad het door de Stichting tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep verworpen.

4.4 De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem geeft in het thans bestreden vonnis van 24 april 2009 als voorlopig oordeel dat de als onrechtmatig geoordeelde constructie ook meebrengt dat de woonrechten van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet kunnen worden gekwalificeerd als huurrechten maar als door de Stichting aan hen toegekende gebruiksrechten. Daarmee, aldus de voorzieningenrechter, ontberen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de bescherming van de huurbepalingen en dienen zij - als degenen die een van de Stichting afgeleid gebruiksrecht hebben - de woning aan [adres] te ontruimen.

De belastingdienst heeft de bezwaren van [appellant sub 1] c.s. tegen het aanmerken van het woongenot als schenking gehonoreerd, omdat blijkbaar aan de onroerende zaak verbonden lasten door [appellant sub 1] c.s. (rechtstreeks) zijn betaald. Evenals de voorzieningenrechter verwerpt het hof de stelling van [appellant sub 1] c.s. dat hieruit zou volgen dat sprake is van een (reële) huurprijs.

Ter ondersteuning van zijn voorlopig oordeel dat geen sprake is van een mondelinge huurovereenkomst tussen [appellante sub 2] en de Stichting wijst de voorzieningenrechter nog op de bepaling (op pagina 4) in de hypotheekakte van 30 maart 2006. In deze akte verleent de Stichting tot zekerheid van de nakoming van al hetgeen de curator van de Stichting en haar bestuursleden krachtens het hiervoor genoemde vonnis van 7 september 2005 te vorderen heeft ten gunste van de curator een (tweede) recht van hypotheek op de woning aan [adres]. Voorts verklaart de Sticht, ter zake vertegenwoordigd door haar voorzitter [appellante sub 2], in deze akte: ‘de hypotheekgever (de Stichting, hof) verklaarde dat het onderpand niet aan een derde is verhuurd of krachtens enige andere titel in gebruik is gegeven en uitsluitend zal worden gebruikt voor eigen bewoning/gebruik’.

4.5 De eerste grief richt zich tegen de onder 2.7 van het bestreden vonnis opgenomen vaststelling dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] weigeren makelaar Van Drie de toegang tot de woning aan [adres] te verlenen voor een taxatie.

Het hof laat dit tussen de partijen blijvende geschilpunt onbesproken omdat de vaststelling niet van belang is voor de beoordeling van de weigering van [appellant sub 1] c.s. de woning te ontruimen en deze ter vrije beschikking van de curator te stellen.

4.6 De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gedane beroep op huurbescherming niet slaagt.

4.7 [appellant sub 1] c.s. stellen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de partijen [appellant sub 1] en [appellante sub 2]. [appellant sub 1] c.s. voeren aan dat de lasten van de woning aan [adres] steeds voor rekening van [appellante sub 2] zijn gekomen. Dat is de reden dat de belastingdienst het bezwaar tegen de aan [appellante sub 2] opgelegde aanslagen schenkingsrecht 1993 tot en met 1999 heeft gehonoreerd. Zij verwijzen daarvoor naar de bij memorie van grieven overgelegde uitspraken op bezwaarschrift. [appellant sub 1] c.s. concluderen dat hiermee onomstotelijk vast staat dat er betalingen hebben plaatsgevonden en dat de relatie tussen de Stichting en [appellante sub 2] niet anders kan worden gekwalificeerd dan een huurrelatie. De huurbescherming komt niet alleen aan [appellante sub 2] toe maar ook aan [appellant sub 1], omdat de Stichting [appellant sub 1] als medehuurder heeft aanvaard.

Als reactie op de door de voorzieningenrechter aangehaalde hypotheekakte van 30 maart 2006 voeren [appellant sub 1] c.s. aan dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet vallen onder ‘een derde’ zoals genoemd in die hypotheekakte. Het was de Stichting bij het vestigen van het recht van tweede hypotheek immers bekend dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de woning aan [adres] woonden.

4.8 De curator bestrijdt de stellingen van [appellant sub 1] c.s. gemotiveerd.

4.9 Het hof stelt voorop dat ook van de zijde van [appellant sub 1] c.s. (zie bijvoorbeeld de

getuigenverklaring van [appellante sub 2] ingevolge artikel 66 van de Faillissementswet, productie 20 van de curator) is verklaard dat de Stichting aan [appellante sub 2] (niet een huurrecht maar) een gebruiksrecht om niet van de woning aan [adres] had toegekend vanwege haar hoedanigheid van voorzitter van de Stichting en voorts dat [appellant sub 1] als haar partner daar ook woonde.

Een dergelijke situatie, waarin [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de woning aan [adres] bewonen maar de Stichting geen huurbetalingen ontvangt, past in de door [appellant sub 1] c.s. gecreëerde ‘eigendomsconstructie’ met betrekking tot de woning aan [adres].

Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat die onrechtmatige eigendomsconstructie met zich brengt dat de woonrechten van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet kunnen worden gekwalificeerd als huurrechten maar als door de Stichting aan hen toegekende gebruiksrechten.

De in dit kort geding ingenomen stelling van [appellante sub 2] dat zij al sinds 1993 de lasten van de woning aan [adres] rechtstreeks aan de rechthebbenden voldoet heeft dit hof als hoogste feitelijke instantie in zijn arrest in de bodemzaak van 23 januari 2007 onder 4.8 reeds besproken en als onvoldoende onderbouwd verworpen.

De incidentele vordering moet worden afgewezen. Het hoger beroep in de hoofdzaak treft geen doel. Het hoger beroep moet daarom worden verworpen. [appellant sub 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident en van het hoger beroep.

In dit hoger beroep heeft [appellante sub 2] diezelfde stelling wederom onvoldoende concreet onderbouwd, zodat het hof ook in dit kort geding de juistheid van die stelling niet kan aannemen.

Ten overvloede overweegt het hof dat uit de overgelegde uitspraken van de belastingdienst naar aanleiding van het gemaakte bezwaar tegen de definitieve aanslagen schenkingsrechten over de jaren 1993 en 1999 weliswaar zou kunnen worden afgeleid dat [appellante sub 2] jaarlijks daadwerkelijk in totaal tussen € 3.400,-- en € 4.000,-- aan lasten voor de woning aan [adres] heeft betaald, maar - zoals hiervoor overwogen - ook de betaling van kosten leidt onder de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie dat sprake is van huur en dat [appellante sub 2] dus recht zou hebben op huurbescherming. Bij gebruiksrechten kan immers ook sprake zijn van betaling van kosten.

Ditzelfde geldt voor de door [appellant sub 1] c.s. bij conclusie van eis in hoger beroep overgelegde huurovereenkomsten - waarvan de curator de authenticiteit bestrijdt - tussen [appellante sub 2] en de (in 2003 gefailleerde) vennootschap Stenen uit Hurwenen B.V. Een dergelijke ‘onderverhuring’ zou ook passen bij een gebruiksrecht van [appellante sub 2].

Het hof heeft in voornoemd voorlopig oordeel betrokken dat [appellante sub 2] als voorzitter van de Stichting nauw betrokken moet zijn geweest bij de onrechtmatige ‘eigendomsconstructie’ en zij in elk geval van het bestaan daarvan had moeten weten.

4.10 De tweede grief faalt derhalve.

4.11 De derde grief is voorgesteld in verband met de door de Stichting tijdens de onderhavige procedure in eerste aanleg in een afzonderlijke procedure op de voet van het bepaalde in artikel 382 Rv tegen de curator ingestelde vordering tot herroeping van het arrest van dit hof van 23 januari 2007. De grief richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat er geen reden is de uitkomst van die herroepingsprocedure af te wachten.

4.12 Het hof onderschrijft de onder 5.3 van het vonnis waarvan beroep gegeven motivering en beslissing van de voorzieningenrechter. Ook in hoger beroep hebben [appellant sub 1] c.s. geen, althans onvoldoende, concreet onderbouwde stellingen aangevoerd die aannemelijk maken dat aan één of meer van de onder artikel 382 Rv genoemde gronden voor herroeping is voldaan.

4.13 De derde grief is dus tevergeefs voorgesteld.

4.14 Door middel van de vierde grief stellen [appellant sub 1] c.s. aan de orde dat de curator geen belang heeft bij de openbare verkoop van de woning aan [adres].

[appellant sub 1] c.s. voeren aan dat het nog maar ten zeerste de vraag is of er enige overwaarde is. Na een tegentaxatie zou deze vraag wellicht negatief moeten worden beantwoord, al heeft dan - zo stellen [appellant sub 1] c.s. - wel te gelden dat bij deze taxatie ervan moet worden uitgegaan dat de woonrechten van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] moeten worden gerespecteerd en dat de woning aan [adres] derhalve niet vrij van huur en gebruik kan worden geëxecuteerd.

De curator bestrijdt gemotiveerd dat geen sprake is van een overwaarde.

4.15 Het hof heeft hiervoor onder 4.9 reeds voorlopig beslist dat aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geen huurbescherming toekomt. Reeds daarmee ontvalt de onderbouwing aan de in het kader van de vierde grief opgeworpen stellingen van [appellant sub 1] c.s. Overigens zou de aard van de onderhavige procedure in kort geding zich verzetten tegen de door [appellant sub 1] c.s. op dit punt voorgestelde bewijslevering en zou ook om die reden aan hun stellingen moeten worden voorbijgegaan. Uit de gerealiseerde verkoopprijs blijkt voorts dat de woning aan [adres] zonder te respecteren huurrechten wel degelijk een overwaarde had.

4.16 De vierde grief treft daarom geen doel.

4.17 [appellant sub 1] c.s. beroepen zich in hun vijfde grief op een manco in de formaliteiten waaraan moet zijn voldaan voordat tot parate executie kan worden overgegaan.

4.18 Deze grief faalt. Voor de uitoefening van de in de hypotheekakte bedongen bevoegdheid tot het ‘onder zich nemen’ is ook plaats indien nog niet is voldaan aan alle voor de executie vereiste formaliteiten. Vereist is namelijk dat voldoende duidelijk is dat de hypotheekhouder - in dit geval de curator - voornemens en in staat is gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot parate executie. Niet in geschil is dat [appellant sub 1] c.s. van dit voornemen op de hoogte waren. Overigens is het manco - het uitbrengen van een exploot overeenkomstig het bepaalde in artikel 544 Rv - bij exploot van 20 mei 2009 hersteld.

4.19 De zesde grief deelt het lot van de reeds besproken grieven.

Ook het hof acht het belang bij een snelle ontruiming namelijk voldoende spoedeisend.

Een ontruimingstermijn van vijf weken acht het hof passend voor de onderhavige situatie. [appellant sub 1] c.s. hebben reeds gedurende lange tijd onder ogen kunnen en moeten zien dat een ontruiming de uitkomst van de procedures zou kunnen zijn en hebben derhalve reeds gedurende die lange tijd met die mogelijkheid rekening kunnen en moeten houden.

4.20 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de aan de zijde van de curator begrote proceskosten in conventie voor rekening van [appellant sub 1] c.s. als de in conventie in het ongelijk gestelde partij dienen te komen.

De zevende grief - die zich richt tegen die proceskostenveroordeling - treft dus evenmin doel.

4.21 Nu ook het hof met betrekking tot de vorderingen in conventie tot dezelfde voorlopige beslissingen zou komen als die de voorzieningenrechter heeft genomen, geldt dit ook voor de beslissingen met betrekking tot de vorderingen in reconventie. De vorderingen in reconventie zijn immers slechts toewijsbaar bij afwijzing van de vorderingen in conventie.

Ook de achtste grief tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen en de daaraan verbonden veroordeling van [appellant sub 1] c.s. in de proceskosten in reconventie kan daarom niet slagen.

4.22 Reeds omdat dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering passeert het hof het aanbod van [appellant sub 1] c.s. zijn stellingen te bewijzen.