ECLI:NL:GHARN:2009:BK6806

Arrest d.d. 15 december 2009 Zaaknummer 107.002.650/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante ], wonende te [woonplaats en gemeente], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: N.C.E. Scheltinga, kantoorhoudende te Nijkerk, tegen Sallcon B.V., gevestigd te [plaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Sallcon, advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem. De inhoud van het tussenarrest d.d. 16 juni 2009 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop [appellante] heeft een akte uitlating producties en Sallcon heeft een antwoordakte genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling 1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 21 februari 2008 zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen op het volgende neer. 1.1. [appellante], die geboren is op [geboortedatum], is van 6 augustus 1962 tot 1 december 2005 in dienst geweest van Sallcon. 1.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was, omdat [appellante] een zogenaamde B-3 medewerkster was, de Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Deventer van toepassing. Om die reden was ook de regeling voor vervroegd uittreden, de "FPU Gemeentenregeling" (hierna te noemen: "FPU-regeling"), op haar van toepassing. Deze regeling wordt uitgevoerd door het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). 1.3. [appellante] heeft het dienstverband door opzegging op 24 oktober 2005 beëindigd tegen 1 december 2005 in verband met haar wens gebruik te maken van de FPU-regeling per laatstgenoemde datum. 1.4. Het laatstverdiende salaris van [appellante] bedroeg € 2.914,00 bruto per maand. 1.5. De FPU-regeling is per 1 januari 2006 vervallen. Voor medewerkers die, zoals [appellante], geboren waren voor 1 januari 1950, gold een overgangsregeling op grond waarvan zij ook na 1 januari 2006 nog aanspraak konden maken op FPU. 1.6. Bij haar uitdiensttreding had [appellante] aanspraak op een FPU-uitkering van 99,4 % van haar laatstverdiende salaris. Volgens de tot 1 januari 2006 geldende FPU-regeling werden FPU-uitkeringen afgetopt tot 90 %, ongeacht de leeftijd van de rechthebbende. De vordering van [appellante] en de procedure in eerste aanleg 2. [appellante] vordert betaling door Sallcon van een bedrag van in hoofdsom € 10.152,57, te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat Sallcon haar verplichtingen als goed werkgever jegens haar niet is nagekomen dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar niet te adviseren eerst per 1 januari 2006 met FPU te gaan. Indien [appellante] per 1 januari 2006 met FPU zou zijn gegaan, zou geen aftopping van haar uitkering tot 90% hebben plaatsgevonden. Sallcon wist c.q. behoorde te weten dat een ontslag per 1 december 2005 ongunstig voor [appellante] was, meent [appellante]. Het door haar gevorderde bedrag is het bedrag dat als koopsom gestort moet worden om te bewerken dat een FPU-uitkering van 100% wordt bereikt. 3. De kantonrechter heeft overwogen dat Sallcon jegens [appellante] als goed werkgever is tekortgeschoten door haar, ondanks het feit dat intensief overleg plaatsvond tussen partijen over de FPU, niet op de hoogte te stellen van een brief van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) van 19 oktober 2005. Uit die brief volgt dat op grond van nieuw in te voeren regels in bepaalde situaties bij uitkeringen die na 1 januari 2006 ingaan geen aftopping plaatsvindt. [appellante] zou er dan voor hebben kunnen kiezen haar ontslag één maand uit te stellen. De kantonrechter overwoog voorts dat niet vaststaat dat [appellante] door het verzuim van Sallcon schade heeft geleden, omdat de nieuwe regeling niet (in deze vorm) door de gemeente Deventer is vastgesteld, zodat de arbeidsvoorwaarden van [appellante] bij Sallcon niet zijn aangepast als aangegeven in de brief van 19 oktober 2005, die later is uitgewerkt in een brief van de VNG van 7 december 2005. Om die reden heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen. Bespreking van de grief 4. Met grief 1 (ook de enige grief) komt [appellante] op tegen het in de tweede alinea van rechtsoverweging 3 weergegeven oordeel van de kantonrechter. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat op de arbeidsovereenkomst die tussen hen heeft bestaan de Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Deventer van toepassing was en dat de FPU in deze Arbeidsvoorwaardenregeling is vastgelegd. Tevens staat vast dat deze regeling niet door Sallcon, maar door het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Deventer (hierna: B&W) wordt vastgesteld. B & W zijn krachtens artikel 160 Gemeentewet bevoegd de Arbeidsvoorwaardenregeling voor het gemeentepersoneel vast te stellen. B&W volgen bij het vaststellen en wijzigen van de regeling hetgeen in het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) is overeengekomen. Wijzigingen die in het LOGA worden overeengekomen en aan de gemeenten worden voorgesteld, krijgen in een gemeente pas rechtskracht wanneer ze door burgemeester en wethouders van die gemeente, zo nodig met terugwerkende kracht, zijn vastgesteld. De in het LOGA gemaakte afspraken krijgen dan ook niet automatisch, en vanaf het moment dat de afspraken zijn gemaakt dan wel aan de gemeenten kenbaar zijn gemaakt, rechtskracht in de bij het LOGA aangesloten gemeenten, waaronder Deventer. 5. [appellante] heeft alleen schade geleden ten gevolge van het door haar gestelde nalaten van Sallcon indien vast komt te staan dat, zoals zij stelt, geen aftopping tot 90% zou hebben plaatsgevonden wanneer zij per 1 januari 2006 met FPU zou zijn gegaan. Het is dan ook van belang om na te gaan of op grond van de op 1 januari 2006 toepasselijke FPU-regeling inderdaad geen aftopping zou hebben plaatsgevonden, zoals [appellante] stelt maar Sallcon betwist. 6. Uit de overgelegde stukken volgt dat in de gemeente Deventer op grond van de tot 1 januari 2006 geldende FPU-regeling de FPU- uitkering werd afgetopt tot 90% van het laatstgenoten salaris, ongeacht de leeftijd van de betrokkene op het moment van het FPU-ontslag. In een brief van 7 december 2005 heeft de VNG aan haar leden aangekondigd, dat in het LOGA afspraken zijn gemaakt over aanpassing van de FPU-regeling. De VNG adviseert haar leden in deze brief die wijzigingen per 1 januari 2006 in te laten gaan. De wijzigingen komen er onder meer op neer dat de FPU-uitkeringen voor uitkeringen die ingaan na 1 januari 2006 niet meer zullen worden afgetopt tot minder dan 100%. Een en ander is neergelegd in een nieuwe tekst van artikel 5a:4 van de Arbeidsvoorwaardenregeling: Voor werknemers die vanaf 1 januari 2006 gebruikmaken van hun recht op FPU Gemeenten wordt de uitkering afgetopt tot 100% van het totaalinkomen. (...) In een brief van 20 februari 2006 heeft de VNG haar leden meegedeeld dat de in de brief van 7 december 2005 vermelde aanpassingen van de FPU-regeling een te ruime interpretatie van de fiscaal noodzakelijke aanpassing van de aftoppingsregeling mogelijk maakt. Bij de brief is een bijlage gevoegd met voorstellen voor de nieuwe tekst van een aantal bepalingen, waaronder genoemd artikel 5a:4. Op grond van die nieuwe tekst geldt voor werknemers die na 1 januari 2006 met FPU gaan dat aftopping tot 90% plaatsvindt, tenzij zij na de "spilleeftijd" met FPU gaan. In dat geval vindt aftopping tot 100% plaats. Voor werknemers die na 1 april 1947 zijn geboren, zoals [appellante], geldt een spilleeftijd van 61 jaar. 7. Uit de (in appel) overgelegde stukken volgt dat B&W eerst op 16 september 2008 gevolg gegeven hebben aan de diverse, in een vijftal brieven (waaronder die van 7 december 2005 en 20 februari 2006) vastgelegde, voorstellen van het LOGA tot wijziging van de FPU-regeling. In artikel B van het besluit van 16 september 2008 is de tekst van artikel 5a:4 vastgesteld conform de brief van 20 februari 2006. Artikel K van het besluit van B&W, dat het overgangsrecht bevat, bepaalt dat artikel B in werking treedt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 en dat met ingang van 14 december 2006 de tekst geldt die bij een besluit van B&W van 18 maart 2008 is vastgesteld. 8. Op grond van het besluit van B&W van 16 september 2008 gold per 1 januari 2006 (tot 14 december 2006) de aftoppingsregeling als vermeld in de brief van de VNG van 20 februari 2006. Op grond van die regeling zou [appellante], die (ruimschoots) vóór het bereiken van de spilleeftijd met FPU is gegaan, niet in aanmerking komen voor een aftopping tot 100%, maar zou aftopping tot 90% plaatsvinden. Het gerechtshof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Sallcon gevallen, op € 254,00 aan verschotten en op € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 december 2009 in bijzijn van de griffier.