ECLI:NL:GHARN:2009:BJ6913

GERECHTSHOF ARNHEM Sector belastingrecht nummer 08/00310 uitspraakdatum: 4 augustus 2009 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de Rechtbank) van 23 mei 2008, nummer AWB 07/817, in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar van de gemeente Zeewolde (hierna: de Ambtenaar). 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende zijn voor het jaar 2006 twee aanslagen in de precariobelasting van de gemeente Zeewolde opgelegd ten bedrage van € 1.469.580 respectievelijk € 512.120. 1.2. Deze aanslagen zijn op 4 januari 2007 ambtshalve verminderd tot € 335.904 respectievelijk € 117.056. Het door belanghebbende tegen de aanslagen gemaakte bezwaar is door de Ambtenaar bij uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij zijn de bestreden aanslagen, kennelijk zoals deze ambtshalve reeds waren verminderd, gehandhaafd. 1.3. Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6. Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 16 juli 2009 te Arnhem. Aldaar is verschenen en gehoord: de Ambtenaar. De gemachtigde van belanghebbende is met schriftelijke en telefonische kennisgeving aan het Hof niet verschenen. 1.7. De Ambtenaar heeft ter zitting een pleitnotitie voorgedragen. Exemplaren hiervan zijn overgelegd aan het Hof. Een afschrift van deze pleitnotitie is aan deze uitspraak gehecht. 1.8. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht. Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van haar uitspraak heeft de Rechtbank de feiten als volgt vastgesteld (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Inspecteur). 2.1 Eiseres is een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door A NV. A NV is in 1999 voortgekomen uit een fusie van een aantal energiebedrijven, waarvan de aandelen werden gehouden door verschillende gemeenten (waaronder de gemeente Zeewolde). Die gemeenten hebben bij de fusie aandelen verkregen in A NV. A NV produceert en levert gas en elektriciteit aan bedrijven en huishoudens; eiseres beheert het (onder andere in de gemeent Zeewolde in de grond gelegen) netwerk van leidingen dat daarvoor wordt gebruikt. 2.4. (Hof: dit moet zijn 2.2). Met ingang van 1 januari 2006 geldt in de gemeente Zeewolde de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2006 (hierna: de Verordening), vastgesteld bij raadsbesluit van 27 oktober 2005 en gepubliceerd in ‘Gemeenteberichten Zeewolde’ van 26 december 2005. De inhoud van de Verordening luidt – voor zover thans van belang – als volgt: Artikel 2. Belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening. Artikel 3. Belastingplicht 1. De precarioheffing wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn. (…) Artikel 4. Vrijstellingen De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van: a. voorwerpen, indien de gemeente ter zake van het gebruik met dat voorwerp van de openbare dienst bestemde gemeentegrond, een recht heft op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet, dan wel een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen; b. voorwerpen onder voor openbare dienst bestemde gemeentegrond, waarvan de gemeente, de provincie of het rijk genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is, met uitzondering van voorwerpen die in gebruik zijn bij derde; (…) 3.1 Tussen partijen is in geschil of de onderwerpelijke aanslagen terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Ambtenaar bevestigend. 3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen de Ambtenaar daaraan ter zitting heeft toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting. 3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken op bezwaar van de Ambtenaar en van de aanslagen. 3.4 De Ambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Aldus gedaan te Arnhem door mr. R. den Ouden als voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De griffier, De voorzitter, (S. Darwinkel) (R. den Ouden) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 4 augustus 2009. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de onderhavige aanslagen terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. In hoger beroep bestrijdt belanghebbende deze beslissing met een negental klachten. Deze klachten falen op na te melden gronden. 4.2. Anders dan belanghebbende in onderdeel a van haar hogerberoepschrift betoogt, is de onderhavige verordening waarop de heffing van precariobelasting is gegrond niet in strijd met de artikelen 83 van de Elektriciteitswet 1998, 62 van de Gaswet en 121 van de Gemeentewet. In dit verband wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 3.2.1 tot en met 3.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009, nr. 43280, www.rechtspraak.nl, LJN: BG5924 (hierna: het arrest). 4.3. De omstandigheid dat, naar belanghebbende stelt, uit de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet een aansluit- en aanlegverplichting gelden voor netbeheerders, welke verplichtingen hun grondslag vinden in het Europese recht – de Richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55 EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit respectievelijk aardgas –, doet evenmin af aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige heffingen. Uit die Richtlijnen volgt immers geen verplichting voor eigenaren om de aanwezigheid van leidingnetwerken in, op of boven hun grond toe te staan (zie r.o. 3.3.4. van het arrest). 4.4. In de onderdelen b tot en met e van het hogerberoepschrift wordt betoogd dat de gemeente niet bevoegd is om de aanwezigheid van de betrokken kabels en gasleidingen te verbieden. Aldus ontbreekt – aldus belanghebbende – de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting. 4.5. Bij de beoordeling van dit betoog dient te worden vooropgesteld dat precariobelasting naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van een dergelijk veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. HR 14 september 2007, nr. 41467, BNB 2007/290). 4.6. In zoverre belanghebbende zich in dit verband beroept op schending van artikel 49 van het EG-Verdrag, faalt dit beroep, aangezien te dezen sprake is van een zuivere interne situatie, die buiten het toepassingsbereik van genoemde verdragsbepaling valt (vgl. r.o. 3.3.4. van het arrest). Daarbij verdient opmerking, aldus de Hoge Raad in het arrest, dat artikel 49 van het EG-Verdrag geen betrekking heeft op maatregelen die uitsluitend tot gevolg hebben dat voor dienstverlening extra kosten ontstaan en het verrichten van diensten tussen lidstaten en het verrichten van diensten binnen één lidstaat gelijkelijk raken. 4.7. Wat betreft belanghebbendes beroep op de Belemmeringenwet privaatrecht dient te worden opgemerkt dat het bepaalde in die wet slechts aan een bevoegdheid als genoemd in overweging 4.5. in de weg staat, indien de Minister van Verkeer en Waterstaat met toepassing van deze wet een beslissing heeft genomen waarmee aan de gemeente de bevoegdheid is ontnomen zich als eigenaar van de grond tegen de aanwezigheid van de desbetreffende voorwerpen te verzetten. Van een dergelijk beslissing is in het onderhavige geval geen sprake. Belanghebbende betoogt voorts dat de gemeente haar bevoegdheid om de aanwezigheid van het netwerk te verbieden zou misbruiken. Ook dit betoog staat niet in de weg aan het heffen van precariobelasting, nu de gemeente in hoedanigheid van eigenaar haar bevoegdheid tot zo'n verbod aan de wet ontleent en misbruik niet aan de orde is zolang die bevoegdheid niet is ingeroepen (zie r.o. 3.3 van het arrest). 4.8. Anders dan belanghebbende stelt (en zoals hiervóór in overweging 4.3 reeds is overwogen), brengt de omstandigheid dat op haar aanleg- en aansluitverplichtingen zouden rusten niet mee dat de gemeente als eigenaar de aanwezigheid van leidingnetwerken in haar grond dient toe te staan. 4.9. De stelling van belanghebbende dat de gemeente op grond van de artikelen 5.3 en 5.4 van de ‘Algemene Bepalingen voor het leggen, onderhouden en verwijderen van kabels en leidingen in de door de gemeente Zeewolde beheerde gebieden’ verplicht is de aanwezigheid van de betrokken netwerken te gedogen, treft evenmin doel. Gelijk de Ambtenaar betoogt, zien die – onder het kopje “Slotbepalingen” opgenomen – artikelen op de situatie waarin de gemeente reeds toestemming heeft verleend aan de beheerder van het netwerk voor het leggen van kabels en/of leidingen. Genoemde artikelen voorzien erin dat bij vervreemding van de grond (of bij de vestiging van een zakelijk recht) of bij ingebruikgeving aan derden een voorziening wordt getroffen die erin bestaat dat de netbeheerder toegang houdt tot de kabels en leidingen. Die bepalingen zeggen evenwel niets over de vraag of de gemeente, kort gezegd, de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond op te treden. 4.10. In zoverre de klachten van belanghebbende (onderdeel f) zijn gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de in artikel 4 van de Verordening vervatte vrijstelling te dezen niet van toepassing is, falen zij evenzeer. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Ambtenaar heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt – een afschrift van de fusie-overeenkomst is niet door haar overgelegd – dat de gemeente bij de fusie of op enig ander moment een privaatrechtelijke vergoeding in de zin van artikel 4, onderdeel a, van de Verordening heeft bedongen of genoten. De aanspraak van de gemeente op dividend uit haar aandelenbezit in belanghebbende kan niet als een zodanige vergoeding worden aangemerkt. Voorts kan niet worden gezegd dat de gemeente eigenaar is van het betrokken netwerk – dat is belanghebbende –, zodat de vrijstelling van artikel 4, onderdeel b, van de Verordening hier niet van toepassing is. 4.11. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat het tarief onevenredig hoog is en naar willekeur is vastgesteld (onderdeel g van het hogerberoepschrift), moet worden vooropgesteld dat de gemeente in beginsel vrij is in de keuze en vaststelling van de heffingsmaatstaf en het tarief, mits die tariefstelling niet leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing. De gemeente heeft in haar verordening de belasting afhankelijk gesteld van een tarief per strekkende meter van de nutswerken. Van een willekeurige heffing kan mitsdien niet worden gesproken. Voorts heeft de Ambtenaar – onweersproken – gesteld dat het tarief van € 0,40 in vergelijking met de tarieven die andere gemeenten voor nutswerken hanteren, niet uit de pas loopt. Een en ander dwingt tot de conclusie dat de gemeente haar bevoegdheden te dezen niet heeft overschreden. Van een onredelijke en willekeurige belastingheffing is hier geen sprake. 4.12. Het Hof vermag voorts, anders dan belanghebbende in onderdeel h van haar hogerberoepschrift bepleit, niet in te zien dat het opleggen van de onderwerpelijke aanslagen niet strookt met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Belanghebbende heeft haar stelling dat bij de waardering in het kader van de fusie ervan is uitgegaan dat geen precariobelasting zal worden geheven tegenover de gemotiveerde betwisting door de Ambtenaar niet aannemelijk gemaakt. Hiermee ontvalt ook de grond aan het door belanghebbende gedane beroep op het vertrouwensbeginsel (onderdeel i). 4.13. Zoals hiervóór reeds is overwogen, kan de aanspraak van de gemeente op dividend naar het oordeel van het Hof niet worden gezien als een vergoeding voor het hebben van voorwerpen onder voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Van een dubbele heffing als door belanghebbende gesteld is derhalve geen sprake. De door belanghebbende gestelde schending van het verbod op détournement de pouvoir is mitsdien niet aan de orde. 4.14.