ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4177

GERECHTSHOF ARNHEM

sector civiel recht

zaaknummer: 200.014.173

(zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 05/0453

zaaknummer rechtbank Maastricht 77840 HA ZA 02-839)

arrest na verwijzing van de vierde civiele kamer van 9 juni 2009

inzake

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”,

advocaat: mr. J.W. Pieters,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in hoger beroep, verder te noemen “de man”,

advocaat: mr. J.J.M. Hermans.

1 Het verloop van het geding

1.1 Voor het verloop van het geding tot 30 mei 2008 verwijst het hof naar het door de Hoge Raad der Nederlanden op die datum in deze zaak tussen man als eiser tot cassatie en de vrouw als verweerster in cassatie gewezen arrest waarin de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 april 2006 heeft vernietigd, het geding naar dit hof heeft verwezen ter verdere behandeling en beslissing, met compensatie van de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

1.2 Bij exploot van 17 september 2008 heeft de man de vrouw het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 betekend en de vrouw opgeroepen om op de rol van 30 september 2008 voor dit hof te verschijnen, teneinde voort te procederen en te beslissen met inachtneming van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad.

1.3 De man heeft een memorie na verwijzing genomen met conclusie dat het hof bij arrest zal beslissen dat de ingangsdatum van de rentevergoeding dient in te gaan 14 dagen na betekening van het bestreden arrest van 11 april 2006, zijnde 19 juni 2006, althans vanaf de datum van het bestreden arrest, althans vanaf de datum van het eindvonnis van de rechtbank Maastricht, zijnde 3 november 2004, althans vanaf 10 september 2002, zijnde de dag van de inleidende dagvaarding, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten.

1.4 Vervolgens heeft de vrouw een memorie van antwoord genomen na verwijzing met conclusie dat het hof bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal bepalen dat de man reeds op 18 februari 1998 in verzuim verkeerde en dat derhalve door hem vanaf die datum rente dient te worden vergoed over het aan de vrouw toekomende bedrag van € 61.218,56, subsidiair dat de man in verzuim verkeerde op 12 juli 1998 en vanaf die datum rente dient te worden vergoed over het de vrouw toekomende bedrag van € 61.218,56, met veroordeling van de man in de proceskosten, waaronder het salaris van de advocaat.

1.5 Ten slotte hebben partijen het hof arrest gevraagd en daartoe de processtukken overgelegd.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

verwijst de zaak naar roldatum 30 juni 2009 voor uitlating en overlegging stukken aan de zijde van de vrouw zoals hiervoor onder 2.8 overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.M. Mens, P.L.R. Wefers Bettink en C.G. ter Veer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2009.

2.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 mei 2008 geoordeeld als volgt:

“3.4.2 De vordering tot deling is ingevolge art. 1:145 lid 1 (oud) BW onmiddellijk opeisbaar, hetgeen op grond van het voorgaande zo moet worden begrepen dat de vordering opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment dat het deelgenootschap eindigt. Daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering eerst na de in art. 1:139 (oud) BW bedoelde vaststelling kan worden berekend, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld (vgl HR 21 september 2007, nr. C06/049, RvdW 2007, 788). (..)

3.5 Het onderdeel slaagt evenwel voor zover het (onder nr. 8) klaagt over het oordeel van het hof dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt immers, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft omtrent een ingebrekestelling niets vastgesteld, en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof mocht de door de vrouw gevorderde wettelijke rente met ingang van 18 februari 1998 niet reeds toewijzen op de daartoe door het hof gebezigde grond.”.

2.2 De man voert aan dat geen ingebrekestelling door de vrouw heeft plaatsgevonden en dat van verzuim van rechtswege, artikel 6:83 BW, geen sprake is.

2.3 De vrouw stelt dat ingebrekestelling wel degelijk herhaalde malen heeft plaatsgevonden. Zij verwijst daarvoor naar de brieven van 5 december 1996 en 29 januari 1997 van de advocaat van de man aan die van de vrouw en de brief van de notaris van 3 oktober 1998 waaruit blijk dat wel degelijk is gesommeerd. Voorts stelt zij dat de man zich vanaf het begin heeft verzet tegen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Volgens de vrouw is voldaan aan het vereiste van artikel 6:82 BW maar is ook sprake van een geval van artikel 6:83 sub c BW. Subsidiair stelt de vrouw dat de man in verzuim is op het moment van de dagvaarding in eerste aanleg, 12 juli (het hof begrijpt:) 1999, nu de dagvaarding waar de vrouw op doelt op 12 juli 1999 en niet op 12 juli 1998 is uitgebracht.

2.4 Het hof overweegt als volgt. Nadat partijen, die met elkaar gehuwd waren op 22 december 1977, in de loop van 1996 uit elkaar zijn gegaan, heeft de man zich gewend tot een notaris en is een echtscheidingsconvenant opgesteld, dat op 16 juli 1996 door partijen is getekend. In dit convenant (prod. I bij antwoord memorie na verwijzing) is onder meer afgesproken dat de wettelijke indexering geldt ten aanzien van de alimentatie, dat de vrouw afziet van eventuele aanspraken op “overbedeling” van de man en dat geen verrekening plaatsvindt van de voor partijen opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. De vrouw heeft op of omstreeks 30 juli 1997 (prod. II bij antwoord memorie na verwijzing) een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Maastricht ingediend waarin zij heeft gesteld dat het convenant nietig c.q. vernietigbaar is gelet op de wijze van totstandkoming. Op 27 november 1996 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Maastricht. In de echtscheidingsbeschikking van 4 december 1997 (prod. III bij antwoord memorie na verwijzing) heeft de rechtbank de verdeling van de vermeerdering van het vermogen van partijen gedurende het deelgenootschap bevolen, welke verdeling dient plaats te vinden ten overstaan van een notaris. Het huwelijk is op 17 februari 1998 ontbonden. Mr. A.H.G. Wagemans, notaris te Geleen heeft bij brief van 3 oktober 1998 (prod. IV bij antwoord memorie na verwijzing) aan mr. J.W. Pieters, advocaat te Geleen, geschreven: “Op 22 september 1998 heb ik als boedelnotaris een gesprek gehad met de heer [geïntimeerde]. De heer [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt, dat hij zijnerzijds aan al zijn verplichtingen jegens mevrouw [appellante] heeft voldaan en dat zijns inziens gezien het bepaalde in het echtscheidingsconvenant de dato 16 juli 1996, mede in aanmerking nemende hetgeen geconstateerd werd in de getuigenverhoren, hij niet gehouden is aan enige verdeling mede te werken. Mocht u nadere informatie wensen, dan verzoek ik U hierover kontakt met mij op te nemen.”

Bij dagvaarding van 12 juli 1999 (prod. V bij antwoord memorie na verwijzing) heeft de vrouw de man gedagvaard tot vernietiging van de verdeling als vervat in het echtscheidingsconvenant van 16 juli 1996 waarna de rechtbank Maastricht bij vonnis van 11 januari 2001 de verdeling dan wel afrekening als vervat in genoemd echtscheidings-convenant heeft vernietigd en de man heeft bevolen mee te werken aan de afrekening conform de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden.

De onderhavige procedure is ingeleid door de man die de vrouw bij dagvaarding van 10 september 2002 heeft gedagvaard voor de rechtbank Maastricht tot vaststelling van de verrekening conform de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft in die procedure in haar conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van 31 oktober 2002 vaststelling van de afrekening gevorderd met de wettelijke rente over het door de man aan haar verschuldigde -naar het hof begrijpt- vanaf 18 februari 1998. Zij heeft daarbij gesteld in nr. 9 dat zij hem de wettelijke rente heeft aangezegd met ingang van de datum ontbinding huwelijk. De man heeft bij conclusie van antwoord in reconventie gesteld dat hij geen rente verschuldigd is vanaf 18 februari 1998 “nu hij het door hem verschuldigde bedrag heeft gestort op de rekening van de boedelnotaris”.

2.5 De door de vrouw in haar memorie na verwijzing vermelde brieven van de brieven van 5 december 1996 en 29 januari 1997 van de advocaat van de man aan die van de vrouw heeft het hof niet bij de stukken aangetroffen. Uit brief van de notaris van 3 oktober 1998, die wel in kopie is overgelegd, noch uit enig ander stuk dat de vrouw heeft overgelegd in deze procedure, blijkt dat de vrouw de man bij schriftelijke aanmaning in gebreke heeft gesteld waarbij hem een redelijke termijn is gegund, zoals artikel 6:82 BW voorschrijft.

2.5 Artikel 6:83 sub c BW bepaalt dat het verzuim zonder ingebrekestelling in treedt wanneer de schuldeiser uit de mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. De man heeft nog niet kunnen reageren op de stelling van de vrouw na verwijzing door de Hoge Raad dat zij herhaalde pogingen heeft gedaan de man op andere gedachten te brengen, dat de man zich op het standpunt stelde dat het convenant geldig was en dat hij niet gehouden was om anderszins met de vrouw te delen c.q. te verrekenen.

2.6 Uit de brieven van 5 december 1996 en 29 januari 1997 van de advocaat van de man aan die van de vrouw blijkt volgens de vrouw ook dat er sprake is van een van geval van artikel 6:83 sub c BW. Volgens de vrouw schrijft de advocaat van de man in de brief van 5 december 1996:

“Cliënt is derhalve van mening dat het convenant niet buitengerechtelijk kan worden ontbonden omdat hiervoor geen redenen aanwezig zijn.”

en in de brief van 29 januari 1997:

“In antwoord op uw faxen van 27 en 28-1-1997 zij u het volgende meegedeeld: Cliënten zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd, waarvoor ik u moge verwijzen naar de akte van huwelijkse voorwaarden dd. 21-12-1977, inhoudende dat tussen de echtelieden generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan; slechts zal tussen hen bestaan een deelgenootschap, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogens, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden. Met inachtneming van het vorengestelde zijn door notaris Beckers te Beek in het echtscheidingsconvenant onder punt 4 de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen geregeld, waaraan partijen zich dienen te houden.”.