ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1964

GERECHTSHOF TE ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 104.002.018

arrest van de tweede civiele kamer van 20 januari 2009

inzake

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de gemeente Arnhem,

zetelende te Arnhem,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.T. Bolt,

tegen:

1. de vereniging Vereniging Erfpachters Paasberg,

gevestigd te Arnhem,

2. de vereniging Vereniging Erfpachters Alteveer,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.R.H. Kuiper.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep tot aan het arrest van 20 mei 2008 wordt verwezen naar dat arrest. Daarin heeft het hof voor zover hier van belang een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.2 De onder 1.1 bedoelde comparitie is gehouden op 26 september 2008; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt onderdeel uit van de stukken. Blijkens dit proces-verbaal zullen de voorafgaand aan de zitting door partijen aan het hof en de wederpartij toegezonden stukken, te weten de brieven met producties van 28 augustus 2008 en 23 september 2008 van de gemeente en de brieven met producties van 12 en 18 september 2008 van Paasberg c.s., worden beschouwd als stukken die tijdens de procedure zijn ingebracht. In het procesdossier van de gemeente bevinden zich notities ten behoeve van de comparitie van mr. B.S. ten Kate. Overeenkomstig de beslissing van het hof terzake zijn deze notities niet voorgedragen tijdens de comparitie. Het hof heeft dan ook geen acht geslagen op bedoelde notities, omdat zij niet geacht kunnen worden deel uit te maken van de processtukken.

1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.

2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

De vragen in het tussenarrest

2.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 20 mei 2008:

a) onder 4.16 de gemeente verzocht voorafgaand aan de in dat arrest gelaste comparitie van partijen

“inzicht te geven in het effect van haar beleid, en meer in het bijzonder de vraag hoe de vraagprijs van de gemeente ten aanzien van in de wijken Alteveer en Paasberg gelegen en nog meer in het bijzonder van de gronden van de bij Paasberg c.s. aangesloten erfpachters zich verhoudt tot de totale waarde van grond en opstal. Voor zover er met de erfpachters reeds een koopovereenkomst is gesloten, is daarbij de verhouding tussen koopprijs en de totale waarde van grond en opstal op het moment van sluiten van de koopovereenkomst relevant. Voor zover er (nog) geen overeenkomst is gesloten wenst het hof te worden ingelicht over de verhouding tussen de waarde van de grond en die van de opstal bij het einde van de erfpacht.”.

b) Onder 4.17 heeft het hof de gemeente verzocht zich ter comparitie nader uit te laten over de vraag

“waar, bij welke verhouding tussen grondprijs en waarde van het geheel, volgens haar de grens van haar vrijheid ligt.”

c) Voorts heeft het hof onder 4.22 overwogen:

“Het hof wenst door de gemeente op de comparitie nader te worden ingelicht omtrent de packagedeal met De Eenvoud. Nu het hof de brief van 10 januari 1995 van de gemeente aan De Eenvoud onder de stukken niet heeft aangetroffen, verzoekt het hof de gemeente deze brief alsmede andere brieven aan of van De Eenvoud, voor zover in dit verband relevant, voorafgaand aan de comparitie aan Paasberg c.s. en het hof toe te sturen.”

d) Daarnaast heeft het hof onder 4.16 Paasberg c.s. verzocht gegevens te verstrekken

“over de gang van zaken bij het sluiten van reeds gesloten koopovereenkomsten, het al dan niet opnemen van een protestclausule daarin en de inhoud van die clausule(s).”

De door partijen verstrekte informatie

2.2 Naar aanleiding van het hierboven onder 2.1 sub a weergegeven verzoek heeft de gemeente als productie 3 bij haar brief van 28 augustus 2008 een geanonimiseerde tabel overgelegd van de uitkomsten van alle in 2003 verrichte WOZ-taxaties van woningen, niet zijnde appartementen, in de wijken Alteveer en Paasberg, aangevuld met onder meer de grondprijzen per m2 volgens de in 2003 verrichte WOZ-taxatie, na toepassing van het “generaal pardon” van 2002, en in onbebouwde dan wel bebouwde staat volgens de methode voorgesteld in het deskundigenrapport van Ten Have. De gemeente stelt in haar brief dat de gemeentelijke taxatiemethode leidt tot een gemiddelde reguliere grondquote van 21%, dat de onder protest aangekochte percelen alle zijn aangekocht onder de termen van het generaal pardon 2002, en dat indien rekening wordt gehouden met de onder dat pardon verleende korting bedoelde grondquote 18% bedraagt. Het gemeentelijk prijsbeleid houdt geen rekening met de waarde van de opstal, zodat een verbouwing zal resulteren in een lagere grondquote dan daarvoor, terwijl de door Ten Have voorgestelde methode in dat geval zal leiden tot een toename van de waarde van de grond. Daarnaast is de omvang van het perceel in de methode van Ten Have veel minder van invloed op de uitkomst van de taxatie dan in de methode van de gemeente. De gemiddelde prijs per m2 die de gemeente heeft verlangd bedraagt, rekening houdend met het in 2002 gehanteerde generaal pardon, € 216,77, terwijl die prijs volgens de door Ten Have voorgestelde methode, rekening houdend met de door Ten Have gehanteerde maar door de gemeente betwiste aftrek van 40% wegens bebouwde staat, € 278,09 bedraagt, aldus nog steeds de gemeente. De gemeente kondigt aan percelen groter dan 400 m2, waarbij een zeer hoge grondquote erop kan duiden dat de grond te hoog gewaardeerd is, individueel te gaan taxeren en diegenen die onder protest hebben gekocht, te restitueren hetgeen zij op basis van het aldus gewijzigde prijsbeleid minder zouden hebben hoeven betalen.

2.3 Paasberg c.s. hebben bij brief van 12 september 2008 aangevoerd dat de gemeente in de onder 4.2 bedoelde tabel een verkeerde peildatum (1 januari 2003) heeft gehanteerd voor de WOZ-waarde, en dat die peildatum 1 januari 1999 had moeten zijn. Voorts zijn Paasberg c.s. van mening dat de tabel onvoldoende aanknopingspunten biedt om na te gaan of deze juist is, en geeft de tabel geen inzicht in de effecten van het beleid van de gemeente voor de individuele erfpachters. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente bij brief van 23 september 2008 een overzicht toegestuurd van de in de tabel opgenomen adressen in alfabetische volgorde (productie 8). Voorts betoogt de gemeente in laatstgenoemde brief dat levering en betaling in de gevallen die in deze procedure ter discussie staan (met protestclausule) na mei 2002 hebben plaatsgehad, waarvan de aan de WOZ-taxaties 2003 ten grondslag liggende peildatum slechts enkele maanden afwijkt. Tevens heeft de gemeente bij haar brief van 23 september 2008 als productie 9 een brief van haar deskundige Van Hoogmoed van 22 september 2008 gevoegd.

2.4 De raadsman van de gemeente heeft ter comparitie verklaard dat de uit de onder 4.2 bedoelde tabel blijkende grote verschillen tussen de grondquotes van de verschillende percelen de gemeente aanleiding hebben gegeven om voor percelen groter dan 400 m2 te besluiten individuele taxaties te laten plaatsvinden. De raadsman van Paasberg c.s.

heeft vervolgens verklaard dat de tabel hem eigenlijk niets zegt, en dat de effecten van het gemeentelijke beleid voor de individuele erfpachters slechts kunnen worden aangetoond door te onderzoeken wat de erfpachter heeft betaald voor zijn opstal met erfpacht en wat hij daarvoor nu zal moeten betalen aan de gemeente; hij heeft een bewijsaanbod gedaan voor dertig individuele gevallen om aan te tonen wat het effect is.

2.5 Naar aanleiding van het hierboven onder 2.1 sub b weergegeven verzoek heeft de gemeente (brief van 28 augustus 2008) aangegeven dat haar beleidsvrijheid naar haar mening niet zozeer wordt begrensd door een maximale grondquote, als wel door de prijs die zij bij beëindiging van de erfpacht voor de grond zou hebben kunnen realiseren bij verkoop van die grond aan redelijk handelende derden. De raadsman van de gemeente heeft ter comparitie verklaard dat de erfpachters in plaats van voor koop van de blote eigendom ook kunnen kiezen voor voortzetting van de erfpacht tegen een nieuwe canon, waarbij een “ingroeiregeling” dan wel een lening bij de Stadsbank mogelijk zijn. Namens de gemeente is verklaard dat de gemiddelde nieuwe canon ongeveer € 2.000,-- is maar dat er ook canons zijn van € 8.000,-- (het hof begrijpt: per jaar). Voorts heeft de raadsman van de gemeente verklaard dat als de koopprijs voor de blote eigendom goed (het hof begrijpt: marktconform) is berekend, er geen reden is om minder voor de grond te vragen dan die prijs, en dat de gemeente ter zake van de koop van de blote eigendom van erfpachtgronden tot juni 2002 en met terugwerkende kracht vanaf februari 2001 een generaal pardon heeft toegepast. [persoon A] (hierna: [persoon A]) heeft namens Paasberg c.s. verklaard dat enkele tientallen mensen hun huizen hebben verkocht met het oog op het aflopen van de erfpacht; de raadsman van Paasberg c.s. heeft op dit punt bewijs aangeboden.

2.6 Naar aanleiding van het hierboven onder 2.1 sub c weergegeven verzoek heeft de raadsman van de gemeente ter comparitie verklaard dat het generaal pardon van 1994 behalve voor particulieren ook gold voor een kleine woningcorporatie als De Eenvoud en dat de korting van 45% ingevolge het generaal pardon niet werd gegeven in verband met de bebouwde staat van de grond maar in verband met de liquiditeitsbehoefte van de gemeente. Hij heeft bevestigd dat noch in de brieven van de gemeente aan De Eenvoud van 18 oktober 1994 en 10 januari 1995 (producties 4 en 5 bij de brief van de gemeente van 28 augustus 2008), noch in de als producties 6 en 7 bij genoemde brief gevoegde koopovereenkomsten tussen de gemeente en De Eenvoud iets is terug te vinden van de onder 4.21 van het tussenarrest van 20 mei 2008 bedoelde maatschappelijke investeringen, en dat het erop lijkt dat het generaal pardon zonder meer op De Eenvoud is toe te passen.

2.7 Naar aanleiding van het hierboven onder 2.1 sub d weergegeven verzoek heeft [persoon A] namens Paasberg c.s. ter comparitie verklaard dat de vordering van Paasberg c.s. tot aanpassing van reeds gesloten overeenkomsten tussen de gemeente en individuele erfpachters enkel betrekking heeft op overeenkomsten waarin een (het hof begrijpt:) protestclausule is opgenomen. Namens de gemeente is vervolgens door [persoon B] verklaard dat het hier gaat om meer dan 200 overeenkomsten.

2.8 Voorts hebben de beide raadslieden ter comparitie verklaard dat indien het hof een deskundigenbericht nodig zou achten, zij zich kunnen vinden in de benoeming van drie deskundigen, waarbij zij denken aan deskundigen die door de rechtbank worden ingeschakeld in het kader van onteigeningszaken waarbij ook erfpacht een rol speelt.

De te hanteren WOZ-waardepeildatum

2.9 Het hof zal thans eerst ingaan op de door Paasberg c.s. opgeworpen vraag of de gemeente in plaats van de WOZ-waarde per 1 januari 2003 de WOZ-waarde per 1 januari 1999 in de onder 4.2 bedoelde tabel tot uitgangspunt had moeten nemen. Paasberg c.s. hebben niet weersproken dat, zoals de gemeente heeft aangevoerd in haar brief van 23 september 2008, levering en betaling in de gevallen die in deze procedure ter discussie staan (met protestclausule) na mei 2002 hebben plaatsgehad. Wel heeft [persoon A] ter zitting tegenover de verklaring van de raadsman van de gemeente dat de leveringsdatum als peildatum geldt voor de prijs, aangevoerd dat de gemeente in een raadscommissievergadering in 2001 de toezegging heeft gedaan dat er tegen gereduceerde prijs kon worden gekocht en dat op dat moment de prijs dus werd vastgesteld door de gemeente. Dit betoog treft evenwel geen doel, nu de enkele toezegging dat tegen gereduceerde prijs kan worden gekocht niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat dan ook kan worden gekocht tegen de prijs van het moment dat de toezegging wordt gedaan (in plaats van bijvoorbeeld de prijs van het moment van de transportdatum). Het hof is dan ook met de gemeente van oordeel dat niet de waardepeildatum 1 januari 1999 (omstreeks drie en een half jaar vóór levering en betaling) maar de waardepeildatum 1 januari 2003 (een aantal maanden vóór levering en betaling) tot uitgangspunt moet worden genomen.

De juistheid van de gegevens in de door de gemeente geproduceerde vergelijkende tabel

2.10 Vervolgens komt het hof toe aan de stelling van Paasberg c.s. dat zij de juistheid van de gegevens in meerbedoelde tabel niet kunnen controleren, ook niet na de ontvangst van de onder 4.3 bedoelde adressenlijst. De raadsman van de gemeente heeft ter comparitie verklaard dat, als dat nodig zou zijn, een medewerker van de afdeling WOZ zou kunnen verklaren dat de gegevens juist zijn. Voorts heeft de gemeente met een beroep op artikel 40 Wet WOZ aangevoerd niet te kunnen overgaan tot een volledig verifieerbare gegevensverstrekking. Met betrekking tot de mededeling van Paasberg c.s. (brief van 12 september 2008) dat enkele (niet wordt gezegd hoeveel) bestuursleden van Paasberg c.s. de hun toebehorende onroerende zaken niet hebben kunnen terugvinden in de tabel, is van belang dat de gemeente heeft aangegeven dat de WOZ-waarden in de tabel niet steeds gelijk zijn aan de bedragen die aan de (het hof begrijpt:) gemeentelijke belastingaanslagen ten grondslag liggen, en wel als gevolg van gehonoreerde bezwaren, tussentijdse mutaties en ambtshalve correcties, maar dat de gemeentelijke WOZ-afdeling inschat dat de afwijkingen niet groot zijn. De gemeente heeft evenwel in haar brief van 23 september 2008 erkend dat Paasberg c.s. niet kunnen controleren of de gegevens in de tabel juist zijn. Daarom zal het hof in een volgend arrest, waarin deskundigen zullen worden benoemd (zie hierna onder 2.26) de gemeente opdragen de deskundigen, voor zover deze daaraan behoefte hebben om de aan hen door het hof voor te leggen vragen deugdelijk te kunnen beantwoorden, in de gelegenheid te stellen de juistheid van de gegevens in de tabel te verifiëren, waarbij het hof ervan uitgaat dat de bij Paasberg c.s. aangesloten erfpachters tot de inzage van hun gegevens toestemming hebben verleend.

De brief van de gemeente aan De Eenvoud

2.11 Ten aanzien van de brief van de gemeente aan De Eenvoud van 10 januari 1995 overweegt het hof als volgt. In deze brief schrijft de gemeente onder meer:

“Ter berekening van de verkoopprijzen wordt op bovenvermelde prijzen een korting verleend van 45% in verband met de bebouwde staat van de grond”.

De gemeente merkt naar aanleiding van deze passage in haar brief van 28 augustus 2008 op dat dit een misvatting is omdat bedoelde korting is verleend ingevolge het generaal pardon, en dat deze misvatting wel enigszins te begrijpen is omdat De Eenvoud blijkens artikel 1 van de koopovereenkomsten de exploitatie van de op de betrokken complexen aanwezige huurwoningen diende voort te zetten, en dat het verlenen van korting in dergelijke gevallen niet ongebruikelijk is nu de waarde van de grond door het voorschrijven van een minder lucratieve wijze van exploitatie wordt gedrukt. Volgens de gemeente is zo’n korting hier niet verleend gelet op de al ingevolge het generaal pardon verleende korting. Paasberg c.s.

hebben dit betoog van de gemeente in hun brief van 12 september 2008 gemotiveerd bestreden. Het hof is van oordeel dat de lezing van de gemeente geen steun vindt in de brief van 10 januari 1995 (zoals de raadsman van de gemeente ook heeft erkend ter comparitie) en onvoldoende steun vindt in artikel 1 van de betrokken koopovereenkomsten. De gemeente heeft geen andere argumenten aangevoerd voor haar lezing. Het hof acht daarom het standpunt van de gemeente onvoldoende gemotiveerd en gaat er derhalve van uit dat zij in 1995 aan De Eenvoud een korting van 45% op de prijs van de blote eigendom heeft verleend wegens de bebouwde staat van de grond.

2.12 Gelet op hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.20-4.22 en zojuist onder 2.11 ligt thans opnieuw de vraag voor of de gemeente het verbod van willekeur heeft geschonden door in 1995 wel aan De Eenvoud een korting van 45% op de prijs van de blote eigendom te verlenen wegens de bebouwde staat van de grond en deze in/na 2002 aan (de leden van) Paasberg c.s. te weigeren. Het hof is vooralsnog van oordeel dat de gemeente hiermee niet het verbod van willekeur heeft geschonden. Paasberg c.s. hebben in de inleidende dagvaarding onder 9 sub E betoogd dat de verkoop aan De Eenvoud een sterk vergelijkbaar geval betrof waarin “in dezelfde periode” wel een korting van 45% wegens de bebouwde staat van de grond werd verleend. De verkoop aan (de leden van) Paasberg c.s. vond echter pas plaats in/na 2002, dus (ten minste) zeven jaar later, en derhalve niet “in dezelfde periode”. Hier komt nog bij dat de gemeente ná de verkoop aan De Eenvoud, namelijk in 1997, in de artikelen 3 en 46 van de AV 1997 haar beleid heeft vastgelegd inhoudende dat de prijsbepaling ten behoeve van de verkoop van (de blote eigendom van) erfpachtgronden aan erfpachters plaatsvindt “als ware de grond niet bebouwd”. De gemeente heeft de prijs van de aan (de leden van) Paasberg c.s. verkochte blote eigendom van erfpachtgronden overeenkomstig dit uitgangspunt bepaald. Zonder nadere toelichting, die op dit moment ontbreekt, valt dan ook niet in te zien op welke grond gezegd zou kunnen worden dat (in de terminologie van artikel 3:4 (jo. artikel 3:1 lid 2) Algemene wet bestuursrecht) de gemeente de rechtstreeks bij de waardebepaling betrokken belangen niet heeft afgewogen, of dat de voor belanghebbenden nadelige gevolgen van de waardebepaling onevenredig zijn in verhouding tot de met de waardebepaling te dienen doelen. Het hof zal evenwel partijen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten omtrent het in deze overweging geformuleerde voorlopige oordeel.

De toewijsbaarheid van de vorderingen van Paasberg c.s. in relatie tot de door Ten Have geadviseerde grondprijzen

2.13 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.16 overwogen dat in de verwijzing door Paasberg c.s. naar de door Ten Have geadviseerde grondprijzen de stelling besloten ligt dat volgens Paasberg c.s. deze laatste prijzen redelijk geacht moeten worden, en dat, ingeval de door de gemeente gevraagde grondprijzen de door Ten Have geadviseerde grondprijzen niet zouden overtreffen, er naar het oordeel van het hof geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van Paasberg c.s. Vervolgens heeft het hof onder 4.17 overwogen dat, indien de vraagprijzen van de gemeente (ver) boven de door Ten Have (waarbij het hof heeft bedoeld: in hoofdstuk 5 van diens rapport) geadviseerde grondprijzen zouden liggen, beoordeeld dient te worden in hoeverre de gemeente bij de door haar gehanteerde vraagprijzen heeft voldaan aan het evenredigheidsbeginsel, en voorts dat bij die beoordeling onder meer een rol kan spelen op welke wijze volgens (andere) deskundigen de waarde van de erfpachtgronden dient te worden getaxeerd. Wat dit laatste betreft heeft het hof geoordeeld dat (nu de deskundige die de rechtbank in eerste aanleg had benoemd in hoger beroep door Paasberg c.s. is ingeschakeld waarop de gemeente diens onpartijdigheid in twijfel heeft getrokken) in wezen sprake is van twee partijdeskundigen die elkaar tegenspreken.

2.14 Kennelijk naar aanleiding van de onder 2.13 weergegeven overweging uit het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.16 hebben Paasberg c.s. in hun brief van 12 september 2008 onder verwijzing naar de (naar het hof begrijpt) conclusie van repliek onder 24 en de memorie van antwoord onder 11 aangevoerd dat zij, evenals de gemeente, hoofdstuk 5 van het rapport van Ten Have steeds hebben verworpen. Tijdens de comparitie van partijen heeft de raadsman van Paasberg c.s. dit standpunt herhaald. De raadsman van de gemeente heeft het betrokken standpunt van Paasberg c.s. ter comparitie niet weersproken; hij heeft slechts verklaard dat Ten Have (volgens de gemeente) inderdaad buiten zijn opdracht is getreden.

2.15 Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt. Anders dan is overwogen in het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.16 is het hof, gelet op het zo-even weergegeven gemotiveerde betoog van Paasberg c.s., thans voorlopig van oordeel dat niet gezegd kan worden dat volgens Paasberg c.s. de door Ten Have in hoofdstuk 5 van diens deskundigenrapport geadviseerde (wijze van berekening van) grondprijzen redelijk geacht moet(en) worden. Derhalve dient de vraag te worden beantwoord of de beslissing in het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.16 dat, ingeval de door de gemeente gevraagde grondprijzen de door Ten Have geadviseerde grondprijzen niet zouden overtreffen, er naar het oordeel van het hof geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van Paasberg c.s. moet worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing, en zo ja, of het het hof vrijstaat van die bindende eindbeslissing terug te komen.

2.16 Het hof is van oordeel dat zijn zojuist bedoelde beslissing in het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.16 inderdaad moet worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing, nu deze beslissing uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven.

2.17 De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553). Naar het voorlopig oordeel van het hof (zoals volgt uit het onder 2.14-2.16 overwogene) berust zijn eindbeslissing in het tussenarrest op een onjuiste feitelijke grondslag (de uitleg van de stellingen van Paasberg c.s. onder 4.16 van het tussenarrest van 20 mei 2008 als zouden zij de door Ten Have in hoofdstuk 5 van diens deskundigenrapport geadviseerde (wijze van berekening van) grondprijzen redelijk achten).

2.18 Nu het hof blijkens hetgeen onder 2.14-2.17 is overwogen vooralsnog het voornemen heeft anders te beslissen dan in het tussenarrest van 20 mei 2008 is aangekondigd, zal het partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over dit voornemen uit te laten.

De bepaling van de grondprijs bij verkoop van de blote eigendom aan de erfpachter

2.19 Ten behoeve van een nadere beoordeling van de primaire vordering van Paasberg c.s. onder II en III en de subsidiaire vordering van Paasberg c.s. onder IV zal het hof thans eerst enige relevante literatuur weergeven. Voor zover deze literatuur betrekking heeft op de bepaling van de grondprijs bij canonherziening, overweegt het hof dat beschouwingen over dat vraagstuk op zijn minst reflexwerking hebben bij de beoordeling van het vraagstuk hoe de grondprijs te bepalen bij verkoop van de blote eigendom van erfpachtgrond aan de erfpachter.

2.20 Het hof verwijst allereerst naar de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 7 april 1993, NJ 1994, 47.

Deze zaak betrof de bepaling van inkomensschade in het kader van de onteigening van de blote eigendom van een perceel waarop een erfpachtrecht rustte (welk erfpachtrecht inmiddels door de erfpachter aan de onteigenende gemeente was verkocht). De A-G neemt tot uitgangspunt dat ten tijde van de uitgifte van een stuk grond in erfpacht tegen een zakelijk bepaalde canon het erfpachtrecht geen waarde heeft (onderdeel 2.2.1 van de conclusie). Het erfpachtrecht kan waarde krijgen indien de verschuldigde canon niet meer in de juiste verhouding staat tot de waarde van de grond in volle eigendom, hetgeen bijvoorbeeld kan worden veroorzaakt doordat (zonder dat de canon wordt aangepast) de waarde van de grond tijdens de duur van het erfpachtrecht stijgt of doordat de erfpachter een huis op de grond bouwt (onderdeel 2.2.3). De waarde van de blote eigendom bestaat (in geval van niet eeuwigdurende erfpacht) uit de som van de gekapitaliseerde canon en de contante waarde van de (volle eigendom van de) grond na afloop van het erfpachtrecht (onderdelen 2.2.2 en 2.2.6). Een andere manier ter bepaling van de waarde van de blote eigendom is het bepalen van het verschil tussen de waarde van de volle eigendom van de onroerende zaak en de waarde van het erfpachtrecht, welke laatste bestaat uit het gekapitaliseerde verschil tussen enerzijds de normale canon die zou zijn bedongen indien de zaak ten tijde van de waardering in erfpacht zou zijn uitgegeven op de voorwaarden van het op dat moment reeds bestaande erfpachtrecht en anderzijds de werkelijke canon op dat moment (onderdeel 2.2.5).

2.21 In haar proefschrift “Gemeentelijke gronduitgifte” (Kluwer, Deventer 1984) betoogt J. de Jong dat in geval van erfpacht in beginsel de leeftijd van de opstal, de afschrijving, de bouwkwaliteit en de onderhoudstoestand geen invloed mogen uitoefenen op de grondprijs omdat de zwaarte van deze factoren voor het grootste deel in handen van de erfpachter ligt, maar zal onder omstandigheden wel een algemene correctie op de grondprijs dienen plaats te vinden in verband met veroudering van de buurt waarin het perceel is gelegen (p. 253). Volgens De Jong zijn de bestemming van het gebouwde, de aard en structuur daarvan, het volume en de verhouding bruto/netto vloeroppervlakte rechtstreeks van invloed op de grondprijs, omdat de zwaarte van deze laatste factoren immers direct of indirect voortvloeit uit door de overheid beïnvloedbare gebruiksmogelijkheden van de grond zelve (p. 254). Zij meent voorts dat de grondslag voor bepaling van de grondprijs waarbij een relatie wordt gelegd met de marktwaarde van vergelijkbare percelen, waarna een aftrekpost wordt gehanteerd voor de opstal, veelal de meeste waarborgen zal bieden voor een voor beide partijen economisch verantwoorde grondprijs. Ook de prijs van de opstal moet aan de hand van de historische en huidige kostprijs daarvan en de hiervoor genoemde factoren in redelijke mate objectief bepaalbaar zijn, aldus De Jong. Zij acht het onjuist dat bij canonherziening de grondprijs zonder meer wordt vastgesteld op die van nieuw uit te geven kavels, althans dat prijsvaststelling op deze grondslag zoveel mogelijk wordt nagestreefd, omdat veelal de ligging, aard en met name het (infra-structurele) voorzieningenniveau van de oude en nieuw uit te geven kavels, in het bijzonder wanneer deze laatste zijn gelegen in uitbreidingsgebieden, onvergelijkbaar zijn (p. 254).

2.22 In de monografie BW deel B28 “Erfpacht en opstal” (Kluwer, Deventer 2008) stellen J. de Jong en H.D. Ploeger dat basis voor de taxatie van de grondprijs ruwweg kunnen zijn de historische kostprijs daarvan, de prijs van nieuw uit te geven terrein en/of de marktprijs van vergelijkbaar onroerend goed, maar dat bij de laatste een reductiecijfer voor de opstal dient te worden gevonden, terwijl ook als nieuw uit te geven terrein de basis van de berekening vormt, in het algemeen een zgn. verouderingsaftrek zal moeten plaatsvinden (p. 41)

2.23 Ten slotte haalt het hof uit het proefschrift “Stedelijke erfpacht” van P.C.J-P. Nelisse (Reed Business Doetinchem 2008) de volgende (deels in eigen woorden weergegeven) passages aan:

“Uiteraard volgt hieruit (een stelling in een door de auteur aangehaald proefschrift uit 1919, hof) dat het verschil tussen de waarde van de volle eigendom en de waarde van het erfpachtrecht gelijk is aan de waarde van de blote eigendom. Dit is een eenvoudige theoretische benadering, die echter in de praktijk niet altijd opgaat. Immers, in de markt wordt veelal nauwelijks onderscheid gemaakt tussen de waarde van de volle eigendom en de waarde van het erfpachtrecht.”

(p. 161)

“Sinds enkele jaren wordt in de opleiding van makelaars van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) een vuistregel voor het taxeren van erfpachtrechten gepropageerd (…): “taxeer het totaal alsof op eigen grond en verminder dit bedrag met de waarde van de blote eigendom. De waarde van de blote eigendom is daarbij gelijk aan de contante waarde van de canons plus de contante waarde van de grondwaarde bij expiratie. Corrigeer dit vervolgens voor courantheid (…), erfpacht is tenslotte minder gewild dan eigendom”. (…)”

De kracht van deze vuistregel is met name, dat vrijwel alle mogelijke varianten in een taxatieberekening vervat kunnen worden.”

(p. 168)

Nelisse (p. 173-174) haalt zowel een auteur (Rust) aan die meent dat een bebouwde kavel per definitie de waarde heeft van zijn “tweelingbroer” (die bij voorkeur op dezelfde locatie ligt) die onbebouwd is, als een auteur (Needham) die de idee dat de waarde van de bebouwde grond hetzelfde is als de waarde van de onbebouwde grond als absurditeit verwerpt.

Volgens Nelisse (p. 174-176) wordt in Amsterdam in het kader van heruitgifte in erfpacht door de gemeente bij de bepaling van de waarde van bebouwde grond in geval van een woning voor eigen gebruik een depreciatiefactor van 0,6 gehanteerd bij bebouwing ouder dan tien jaar, vanwege de bebouwde staat en vanwege het feit dat de erfpachter gehouden wordt aan de eenzijdige waardering van de grond door de gemeente.

In Den Haag bestaat een taxatie-instructie met als kernpunt dat de marktwaarde van bebouwde kavels bij heruitgifte niet meer dan 55% van de waarde van vergelijkbare (het hof begrijpt:) onbebouwde kavels mag bedragen, waarbij volgens Nelisse impliciet wordt uitgegaan van de volle en onbezwaarde eigendom van de kavels (p. 179-180). De gemeente hanteert bedoeld percentage van 55 sinds 1993 (zie HR 26 maart 1999, NJ 1999, 447, aangehaald in het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.8).

Nelisse concludeert (p. 187) dat er geen eenduidige theoretische methode is om de waarde van de bebouwde grond vast te stellen, maar dat de beschikbare methoden (residuele grondwaarde en residuele opstalwaarde) elkaar in de praktijk wel kunnen aanvullen.

2.24 Het hof vat de onder 2.20-2.23 weergegeven literatuur als volgt samen. Theoretisch gesproken vormt de optelsom van de waarde van een (niet eeuwigdurend) erfpachtrecht en de waarde van de blote eigendom de waarde van de volle eigendom van het betrokken perceel. Voor de bepaling van de waarde van de blote eigendom van bebouwde grond waarop een erfpachtrecht is gevestigd bestaan verschillende methoden (die elkaar kunnen aanvullen), bijvoorbeeld:

a) de waarde van de volle eigendom verminderd met het gekapitaliseerde verschil tussen een normale, marktconforme canon en de werkelijke canon op het moment van waardering, of

b) de gekapitaliseerde werkelijke canon vermeerderd met de contante waarde van de volle eigendom na afloop van het erfpachtrecht.

2.25 De heersende mening in de literatuur beantwoordt de vraag of de waarde van bebouwde grond gelijk is aan de waarde van onbebouwde grond ontkennend. De gemeenten Amsterdam en Den Haag hanteren, naar het hof begrijpt, bij heruitgifte in erfpacht van met woningen bebouwde percelen een reductie van 40% respectievelijk 45% wegens de bebouwde staat van de grond.

Op grond van dit een en ander formuleert het hof als voorlopig oordeel dat in geval van verkoop van de blote eigendom van met niet-eeuwigdurende erfpacht belaste grond, waarop een woning is gebouwd, aan de zittende erfpachter bij of kort na het verstrijken van de duur waarvoor het erfpachtrecht is gevestigd op de verkoopprijs een aftrek dient te worden toegepast wegens de bebouwde staat van de grond. Het hof zal dit oordeel ter toetsing aan de te benoemen deskundigen voorleggen.

Deskundigenbericht

2.26 Gelet op al het hiervoor overwogene, waaronder de verwijzing onder 2.13 naar de overweging in het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.17 dat (nu de deskundige die de rechtbank in eerste aanleg had benoemd in hoger beroep door Paasberg c.s. is ingeschakeld waarop de gemeente diens onpartijdigheid in twijfel heeft getrokken) in wezen sprake is van twee partijdeskundigen die elkaar tegenspreken, heeft het hof behoefte aan een deskundigenbericht. Bij de hierna te formuleren vragen aan de deskundigen stelt het hof voorop dat in de beantwoording van deze vragen (kenbaar) rekening dient te worden gehouden met het in het tussenarrest van 20 mei 2008 onder 4.9 gegeven oordeel “dat uitgangspunt dient te zijn dat de gemeente in beginsel (namelijk behoudens de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de redelijkheid en billijkheid, zoals uitgewerkt in genoemd tussenarrest onder 4.10-4.4.23, hof) de actuele waarde van de grond als koopprijs mag vragen”; met “de actuele waarde van de grond” bedoelt het hof de waarde van de grond ten tijde van de overdracht van de blote eigendom aan de erfpachter (na mei 2002).

1. Dient naar uw gemotiveerde oordeel in geval van verkoop van de (aan een gemeente toekomende) blote eigendom van met niet-eeuwigdurende erfpacht belaste grond, waarop een woning is gebouwd, aan de zittende erfpachter bij of kort na het verstrijken van de duur waarvoor het erfpachtrecht is gevestigd op de verkoopprijs een aftrek te worden toegepast wegens de bebouwde staat van de grond?

2. Zo ja, kunt u deze aftrek uitdrukken in een percentage van de waarde van de volle eigendom van grond en opstal?

3. Kunt u gemotiveerd aangeven naar welke objectieve maatstaven dan wel volgens welke taxatiemethode u de vragen 1 en 2 heeft beantwoord?

4. Tot welke verschillen qua uitkomst leiden de door de gemeente gehanteerde taxatiemethode en de door u gehanteerde taxatiemethode? Kunt u zonodig uw antwoord op deze vraag illustreren met concrete voorbeelden, op basis van zonodig door Paasberg c.s. en/of de gemeente aan te leveren gegevens?

5. Welke andere opmerkingen of informatie heeft u die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak?

2.27 Het hof overweegt dat het na het uitbrengen van het deskundigenrapport in beginsel een comparitie van partijen zal gelasten, tijdens welke comparitie (één van) de deskundigen omtrent hun rapport zal dan wel zullen worden gehoord (vgl. artikel 194 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

2.28 Het hof is voornemens (als één van drie deskundigen) tot deskundige te benoemen ing. L.L.M. de Lorijn, interne deskundige bij de Centrale Grondkamer en bij de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem, externe deskundige in onteigeningszaken bij diverse rechterlijke colleges, en directeur van De Lorijn raadgevers onroerend goed B.V., Postbus 145, 6650 AC Druten. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voornemen uit te laten en voorts elk een deskundige voor te stellen (dan wel meerdere deskundigen waaruit het hof een keuze kan maken). Daartoe verzoekt het hof Paasberg c.s. binnen redelijke termijn vóór de door de gemeente te nemen akte aan de gemeente te laten weten welke deskundige(n) Paasberg c.s. wensen voor te stellen, zodat de gemeente in haar akte op dat voorstel kan reageren. Indien partijen geen gebruik maken van de mogelijkheid (een) deskundige(n) voor te stellen, zal het hof zelf een tweede en derde deskundige benoemen.

2.29 Het hof zal partijen (eerst de gemeente) in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent

a) het onder 2.12 gegeven voorlopige oordeel,

b) zijn voornemen terug te komen van de onder 2.18 bedoelde bindende eindbeslissing,

c) de onder 2.26 voorlopig geformuleerde vragen aan de deskundigen en

d) zijn voornemen de onder 2.28 genoemde deskundige te benoemen, alsmede omtrent de persoon van de tweede en derde door het hof te benoemen deskundige.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 17 februari 2009 voor uitlating aan de zijde van de gemeente als omschreven onder 2.12, 2.18, 2.26 en 2.28;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, H.C. Frankena en H.L. van der Beek en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009.