ECLI:NL:GHARN:2009:BH6384

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer 104.000.758 arrest van de zesde civiele kamer van 27 januari 2009 inzake de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.T. Bolt, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.E.F. Bergwerf Bok. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 8 juli 2008. 1.2 Ingevolge dat tussenarrest heeft [geïntimeerde] akte verzocht van schriftelijke opmerkingen. 1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 2. De verdere beoordeling van het incidenteel appel 2.1 Allereerst valt nog te bespreken het tussen partijen bestaande twistpunt of en wanneer de door [geïntimeerde] bij de overeenkomst gekocht aandelen hem in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW zijn afgeleverd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat daartoe voldoende is dat de aandelen op naam van [geïntimeerde] in de administratie van Dexia zijn geregistreerd. Dexia betwist niet dat die registratie heeft plaatsgevonden vóór de betalingen van de beide termijnen van de koopsom, doch meent dat [geïntimeerde] daarmee nog niet het voor aflevering van de aandelen vereiste genot van die aandelen is verschaft, nu hem ingevolge artikel 6, vierde en vijfde volzin, van de overeenkomst geen recht op dividend toekwam. 2.2 De hier aan de orde zijnde lease-overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] houdt in art. 6, vierde en vijfde volzin in: “Voor het recht en de plicht tot de tweede en de derde aankoop van dezelfde fondsen, aantallen tegen dezelfde koersen als de eerste aankoop is lessee aan Legio-Lease een premie verschuldigd welke gelijk is aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van deze lease-overeenkomst met een minimum per jaar gelijk aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden in 1999 werd uitgekeerd. Deze premie zal door Legio-Lease worden verrekend met de gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst op de waarden betaalbaar gestelde dividenden”. Partijen zijn het erover eens dat dientengevolge aan [geïntimeerde] geen recht op dividend op de gekochte aandelen toekomt. 2.3 Bij de beantwoording van de onder 2.1 bedoelde vraag is van belang dat de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 2008, LJN: BC2837, in een overeenkomstige zaak het volgende heeft beslist. “4.4. Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. Het miskent dat art. 7A:1576 lid 1 is toegespitst op stoffelijke zaken, waarbij aflevering in dit verband betekent dat aan de koper de macht over de zaak wordt verschaft. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van [A.] waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel, vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat [A.] nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was [A.] nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.” 2.4 Nu [geïntimeerde], naar uit zijn standpunt volgt, krachtens de onder 2.2 geciteerde bepaling van de overeenkomst geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiend dividend, blijft slechts de vraag over of de bijschrijving van de waarden ten name van [geïntimeerde] in de administratie van de aangesloten instelling, tezamen met het dragen van het volledig risico van de waardeontwikkkeling van de aandelen en zonder dat [geïntimeerde] jegens Dexia recht kon doen gelden op de doorbetaling van dividenden, voldoende is voor de bedoelde verkrijging van het genot van de aandelen. Vaststaat immers dat aan [geïntimeerde] geen rechten tot bijwoning van de aandeelhoudersvergaderingen en geen stemrechten op de aandelen toekwamen en evenmin rechtstreekse aanspraken op dividend jegens de aandelenuitgevende instelling. 2.5 Naar het oordeel van het hof is de uitsluitende omstandigheid dat [geïntimeerde] het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen draagt en dus profiteert van koersstijging en het nadeel lijdt van koersdaling, niet voldoende om hier aan te nemen dat [geïntimeerde] vanaf de bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot van die aandelen had. Een eventuele waardestijging van de aandelen zou immers pas aan [geïntimeerde] na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst ten goede komen. Dan zou hij immers die aandelen door volledige betaling van de leasesom in eigendom verwerven. Gedurende de looptijd was hij echter ingevolge art. 14 Bvel niet tot zonder toestemming van Legio-Lease gerechtigd tot overdracht van zijn recht op levering van de aandelen. 2.6 De conclusie moet daarom zijn dat de overeenkomst niet voorzag in toekenning van het genot van de aandelen aan [geïntimeerde] voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom en dus niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoopovereenkomst. Voor het aangaan daarvan door [geïntimeerde] was derhalve niet de toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde] vereist. Daarop stuiten de grieven 1 en 2 af. 2.7 Grief 3 heeft als uitgangspunt de door de rechtbank uitgesproken en in hoger beroep niet bestreden ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie door Dexia. De grief komt op tegen de beslissing dat aan de prestatie van Dexia een waarde van € 4.084,02 moet worden toegekend en tegen de verrekening van de waarde van de ongedaanmakingsverbintenissen. 2.8 Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft geen steekhoudende argumenten aangereikt waarom de prestatie van Dexia anders moet worden gewaardeerd dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.22 en 4.26 van het eindvonnis heeft gedaan en waarom, anders dan volgens de rechtbank in voormelde rechtsoverweging 4.26, géén verrekening dient plaats te vinden. Als zodanig kan niet gelden de omstandigheid dat Dexia niet de echtgenote van [geïntimeerde] heeft gevraagd haar toestemming tot het aangaan van de overeenkomst te verlenen, alleen reeds omdat deze toestemming niet was vereist. Evenmin kunnen als zodanig gelden de door [geïntimeerde] in de toelichting op grief 3 gestelde privé omstandigheden van [geïntimeerde], die de rechtbank immers reeds heeft meegewogen in haar beslissing (rov. 4.19 van het eindvonnis) dat Dexia wanprestatie heeft gepleegd. Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep verklaart Dexia niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep; veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 392,- wegens vast recht, waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 294,- wegens in debet gesteld griffierecht, en het restant ad € 98,- aan de advocaat van [geïntimeerde] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht; in het incidenteel hoger beroep bekrachtigt het vonnis van 30 juni 2004 dat de rechtbank Arnhem tussen partijen heeft gewezen; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 316,- voor salaris volgens het liquidatietarief; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Makkink, C.J. Laurentius-Kooter en W. Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2009. Dexia heeft in het principaal hoger beroep niet van grieven gediend, zodat zij in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard zal worden. Dexia dient verwezen te worden in de kosten van het principaal hoger beroep, met dien verstande dat in het principaal hoger beroep geen salaris zal worden toegekend, nu de werkzaamheden van de procureur respectievelijk de advocaat van [geïntimeerde] vrijwel geheel in het incidenteel hoger beroep zijn verricht. De grieven in het incidenteel hoger beroep leiden niet tot vernietiging van het eindvonnis in conventie en in reconventie. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.