ECLI:NL:GHARN:2008:BH4333

15 mei 2008

eerste civiele kamer

zaaknummer 200.002.624

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. H. van Ravenhorst.

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 9 mei 2007 is [appellant] als vennoot van de vennootschap onder firma [de vof] samen met zijn medevennote [A.] failliet verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.A.A.M. Schreuder en is mr. G.H.H. Kerkhof als curator aangesteld.

1.2 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 19 februari 2008 is het verzoek van [appellant] tot opheffing van zijn faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen.

1.3 Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.

2.1 Bij ter griffie van het hof op 26 februari 2008 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 19 februari 2008 en heeft hij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en zijn faillissement op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brieven met bijlagen van 8 en 25 april 2008 van de procureur, alsmede van de brief van 22 april 2008 van de curator.

2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 april 2008, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. G. Beekman, advocaat te Almelo, die zich heeft bediend van ter zitting overgelegde pleitaantekeningen. Namens de curator is verschenen de insolventiemedewerker van Damsté Advocaten te Almelo,

E. Stroot.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 19 februari 2008.

Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Meijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2008.

3.1 De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling onder gelijktijdige opheffing van zijn faillissement afgewezen, omdat niet is gebleken dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. De rechtbank heeft hierbij, kort gezegd, overwogen dat [appellant] als vennoot dezelfde verantwoordelijkheid droeg als zijn medevennote ten aanzien van het ontstaan van de belastingschulden van ruim

€ 140.000,- als gevolg van (deels) ambtshalve opgelegde aanslagen omdat de vennootschap geen aangiften had gedaan en de Belastingdienst niet heeft geïnformeerd over de betalingsonmacht, nadat de onderneming andermaal in betalingsproblemen was geraakt.

3.2 [appellant] kan zich met dit oordeel van de rechtbank niet verenigen en stelt dat de rechtbank niet voldoende is ingegaan op de relevante omstandigheden, te weten dat zijn medevennote [A.], die uit hoofde van de afgesproken taakverdeling tussen de beide vennoten verantwoordelijk was voor het voeren van een deugdelijke administratie, haar werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd, privéschulden zonder medeweten van [appellant] uit de vennootschap heeft voldaan en [appellant] voortdurend onjuist heeft voorgelicht over de financiële situatie van de v.o.f.

3.3 In het kader van de door het hof ambtshalve te onderzoeken vraag of het door [appellant] ingediende omzettingsverzoek op de wet is gebaseerd en of [appellant] mitsdien in dit verzoek ontvankelijk is, heeft de griffier van het hof ambtshalve inlichtingen ingewonnen bij de rechtbank Almelo, waaruit het volgende is gebleken [de vof] en haar beide vennoten [appellant] en [A.] is destijds uitgesproken op verzoek van de besloten vennootschap Baan Twente B.V.; ter zitting van het hof is tevens gebleken van een faillissementsaanvraag van een pensioenfonds, waarmee door [A.] een regeling was getroffen, die achteraf niet is nagekomen;

-de griffier van de rechtbank heeft, nu het hier een verzoek tot faillietverklaring van een rechtspersoon zou betreffen, geen aanleiding gezien om de beide vennoten [appellant] en [A.] bij brief als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Faillissementswet kennis te geven, dat zij binnen veertien dagen na de dag van verzending van die brief een verzoek als bedoeld in artikel 284 Fw kunnen indienen.

3.4 Het hof is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de kennisgeving als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw achterwege heeft gelaten. Een vennootschap onder firma is - anders dan de griffier van de rechtbank aanneemt - immers geen rechtspersoon in de zin van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, maar is volgens de definitie van artikel 16 van het Wetboek van Koophandel een maatschap, die tot uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam is aangegaan. Omdat het faillissement van de vennootschap onder firma tevens het faillissement van de vennoten (in casu natuurlijke personen) inhoudt, had de griffier na ontvangst van het verzoek tot faillietverklaring van [de vof], terstond de vennoten, onder wie [appellant], bij brief kennis dienen te geven dat zij binnen veertien dagen na de dag van verzending van deze brief een verzoekschrift hadden kunnen indienen om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Nu de griffier deze kennisgeving achterwege heeft gelaten, heeft de termijn, waarbinnen [appellant] een dergelijk verzoek had kunnen indienen, geen aanvang genomen. Het hof zal echter in het midden laten of [appellant] ontvankelijk is in zijn omzettingsverzoek, omdat het verzoek van [appellant] op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen.

3.5 Het hof is namelijk evenals de rechtbankvan oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schuldenlast van bijna € 460.000,-, waaronder een preferente belastingschuld van € 140.946,-, in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Hierbij stelt het hof voorop dat [appellant] als ondernemer krachtens artikel 3:15i lid 1 van het Burgerlijk Wetboek gehouden is op zodanige wijze een administratie te voeren dat daaruit te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Dat is niet gebeurd. Over de jaren 2004, 2005 en 2006 zijn geen jaarrekeningen opgemaakt. [appellant] gaat er in hoger beroep naar het oordeel van het hof aan voorbij dat hij als ondernemer - de met [A.] gemaakte afspraken omtrent de taakverdeling ten spijt - geheel zelf voor het voeren van een deugdelijke administratie verantwoordelijk is en dat hij zich dus niet kan verschuilen achter zijn gebrek aan kennis, de met [A.] afgesproken taakverdeling of het feit dat [A.] met het voeren van een deugdelijke boekhouding ernstig in gebreke is gebleven.

3.6 Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken. Het hoger beroep faalt derhalve. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.