ECLI:NL:GHARN:2008:BH1421

26 augustus 2008

vijfde civiele kamer

zaaknummer 104.003.136

rolnummer (oud) 2007/101

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

[en 83 anderen],

eisers in conventie,

verweerders in voorwaardelijke reconventie,

procureur mr. J.M. Bosnak,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Haskoning Nederland B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2. de stichting Stichting Pensioenfonds Haskoning,

gevestigd te Nijmegen,

gedaagden in conventie,

eiseressen in voorwaardelijke reconventie,

procureur mr. P.J.M. van Wersch.

1 Het verloop van de procedure in conventie en in reconventie

1.1 Partijen worden verder genoemd: [appellanten], Haskoning en SPH.

1.2 Partijen hebben de zaak bij prorogatie aan het hof voorgelegd.

1.3 Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar:

- de dagvaarding met 21 producties,

- de memorie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke eis in reconventie met producties,

- de memorie van repliek in conventie tevens memorie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met één productie,

- de memorie van dupliek in conventie tevens voorwaardelijke memorie van repliek in reconventie.

1.4 Ter zitting van 20 juni 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. W.J.M. van Tongeren, advocaat te Twello en Haskoning en SPH door mr. H.A. Hoving, advocaat te Nijmegen. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Hoving voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan de advocaat van [appellanten] en het hof nog een productie gezonden. Mr. Van Tongeren voornoemd heeft aan de advocaat van Haskoning en SPH voorafgaand aan de zitting nog twee producties toegezonden. Het hof heeft akte verleend van het in het geding brengen van deze producties. Partijen hebben desgevraagd medegedeeld dat zij het erover eens zijn dat in de onderhavige procedure een eis in reconventie mag worden ingesteld.

1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.

2.1 [appellanten] zijn allen, met uitzondering van [appellant sub 71], in dienst van Haskoning.

2.2 Met ingang van 1 januari 2000 is de pensioengerechtigde leeftijd voor werknemers van Haskoning verlaagd van 65 jaar naar 62 jaar. Daardoor kwamen de voorheen geldende prepensioenregeling alsmede de overgangsregeling vervroegd uittreden (OVUT) te vervallen.

2.3 Door SPH werd toen het tijdelijk ouderdomspensioen (TOP) in het leven geroepen. Dit was een AOW vervangend pensioen dat werd geïntroduceerd als onderdeel van de voor iedere deelnemer in SPH geldende pensioenregeling, om pensionering met 62 jaar mogelijk te maken. De aanspraak daarop moest individueel in 10 jaar worden opgebouwd vanaf het 52e jaar.

2.4 In een brief van 10 november 1999 schrijft SPH aan de directie van Haskoning:

“Bij de medewerkers die onder de zogenaamde OVUT-regeling vallen, is de verwachting gewekt, dat zij tussen 62 en 65 jaar een garantie ontvangen van een uitkeringsniveau van 75% van het laatstgenoten salaris. U wilt graag dat die verwachting in de praktijk wordt waargemaakt.

Willen wij nu aan uw verzoek voldoen, dan zal het Pensioenfonds aan medewerkers boven hun opgebouwd pensioen een inkomensgarantie moeten geven tot 75% van hun laatstgenoten salaris tussen 62 en 65 jaar, waarbij die medewerkers aan de volgende criteria dienen te voldoen:

1. op 31 december 1999 in dienst zijn van HASKONING;

2. op 1 januari 2000 45 jaar of ouder zijn;

3. op het 62e levensjaar tenminste 10 jaar onafgebroken deelnemer zijn van Stichting Pensioenfonds HASKONING;

4. op 31 december 1999 deelnemer zijn in de oude regeling van Stichting Pensioenfonds HASKONING en op 1 januari 2000 deelnemer zijn in de nieuwe regeling.

HASKONING heeft reeds de afgelopen jaren, uitgaande van een voortzetting van de huidige OVUT-regeling een voorziening getroffen ad. circa 3,7 miljoen om t.z.t. aan deze verplichting te kunnen voldoen. Indien het fonds deze verplichting dient over te nemen op de wijze als hiervoor geschetst, dan heeft zij hiervoor alleen de bereidheid wanneer bovengenoemde voorziening aan het Pensioenfonds wordt overgedragen. Immers, de kosten van deze inkomensgarantie komen in bovengenoemd voorstel geheel ten laste van het fonds.

Wij gaan er daarbij vanuit, dat eventuele financiële tegenvallers bij het voldoen van deze garantie binnen redelijke grenzen voor rekening en risico van het Pensioenfonds zijn.”

2.5 Als reactie op deze brief schrijft [A.], algemeen directeur van Haskoning bij brief van 18 november 1999 aan SPH:

“”Wij kunnen ons vinden in het gestelde van uw bovenvermelde brief, dat wil zeggen de Stichting Pensioenfonds HASKONING verplicht zich ten opzichte van de HASKONING medewerkers, die aan de hierna te noemen criteria voldoen, een inkomensgarantie te verstrekken tot 75% van hun bij HASKONING geldend salaris inclusief vakantietoeslag, voorafgaand aan hun pensionering op 62 jaar (of in geval men van de prepensioenformule gebruik maakt, het dan geldend salaris indien men nog in dienst was geweest).

Het betreft hier de medewerkers die:

1. op 31 december 1999 in dienst zijn van HASKONING;

2. op 1 januari 2000 45 jaar of ouder zijn;

3. op het 62e levensjaar tenminste 10 jaar onafgebroken deelnemer zijn van Stichting

Pensioenfonds HASKONING;

4. op 31 december 1999 deelnemer zijn in de oude regeling van Stichting Pensioenfonds HASKONING en op 1 januari 2000 deelnemer zijn in de nieuwe regeling.

(…)

Nu u deze verplichting van Haskoning overneemt, lijkt het ons redelijk de daarvoor gevormde reserve bij HASKONING B.V. ter grootte van 3,7 miljoen gulden aan uw fonds over te dragen, waarbij als uitdrukkelijke voorwaarde geldt dat de Stichting Pensioenfonds binnen redelijke grenzen voor haar rekening en risico daadwerkelijk zorgdraagt voor de benodigde aanvullingen.”

2.6 In een brief van 3 december 1999 aan [appellant sub 58] schrijft SPH onder meer:

I

“OVERGANG OUDE REGELING / NIEUWE REGELING

Per 1-1-2000 wordt per deelnemer bepaald, wat de opgebouwde pensioenrechten per die datum zijn. Deze worden omgezet in de nieuwe regeling, waarbij rekening moet worden gehouden met genoemde wijzigingen (verlaging franchise, verlaging pensioenleeftijd tot 62 jaar). Vanaf 1-1-2000 gaat men dan volgens de nieuwe systematiek opbouwen.

Deze omschakeling betekent, dat er per medewerker een bedrag extra bijverzekerd moet worden. De hoogte is afhankelijk van inkomen, leeftijd en diensttijd. Dit bedrag wordt onttrokken aan de vrije reserve van het fonds welke de laatste jaren aanzienlijk is gegroeid als gevolg van de goede beleggingsopbrengsten. In totaal is hiermede een bedrag gemoeid van ruim f 20 miljoen.

Op dit moment vindt er via de OVUT-regeling een inkomensgarantie plaats tussen 62 en 65 jaar ad 75% van het laatst genoten salaris, inclusief vakantietoeslag, op het 61ste levensjaar.

Na 1-1-2000 blijft deze garantie bestaan voor medewerkers die:

1. op 31 december 1999 in dienst zijn van HASKONING;

2. op 1 januari 2000 45 jaar of ouder zijn;

3. op het 62e levensjaar tenminste 10 jaar onafgebroken deelnemer zijn van Stichting Pensioenfonds HASKONING;

4. op 31 december 1999 deelnemer zijn in de oude regeling van Stichting Pensioenfonds HASKONING en op 1 januari 2000 deelnemer zijn in de nieuwe regeling.

De directie van HASKONING B.V. heeft het Pensioenfonds gevraagd deze voorziening uit te voeren, waarbij zij de daarvoor benodigde middelen welke inmiddels binnen HASKONING B.V. gereserveerd waren, aan het fonds zal overdragen.”

2.7 Deze inkomensgarantieregeling is in het Arbeidsvoorwaardenreglement (AVR) van

1 mei 2000 voor medewerkers van Haskoning opgenomen in het hoofdstuk over de pensioenregeling onder 23.3.1.

2.8 In het (nieuwe) AVR dat met ingang van 1 april 2002 voor alle medewerkers van Haskoning is gaan gelden is onder meer het volgende bepaald:

“1. WERKINGSSFEER

(…)

In de regelingen kunnen door de Directie wijzigingen en aanvullingen worden aangebracht.(…)

Wijzigingen gelden ook voor arbeidsovereenkomsten die voordien zijn ingegaan. Indien het belang van de medewerker hierdoor een nadeel ondervindt, dan moet er voor Royal Haskoning sprake zijn van een zwaarwegend belang. De medewerkers worden schriftelijk door de Directie geïnformeerd omtrent wijzigingen en aanvullingen.

(…)”

2.9 In artikel 12.14 van het AVR van 1 april 2002 is vermeld:

“In verband met het omzetten van de in de vennootschappen geldende (O)vutregelingen in een regeling met een pensioengerechtigde leeftijd van 62 jaar per 1 januari 2000 is er voor een bepaalde categorie medewerkers een garantie toegevoegd wat betreft de hoogte van het pensioen tussen 62 en 65 jaar. Deze garantie blijft voor de betrokkenen onbeperkt gelden.”

2.10 In een brief van 23 juli 2002 schrijft [B.], Human resources manager bij Haskoning, aan [appellant sub 45]:

“7. Het gaat hier ook naar het oordeel van de Pensioen- en Verzekeringkamer, die de reglementen goedkeurt, formeel gesproken om een voorwaardelijke toezegging en wel om de volgende twee redenen:

- De gelden die zijn toegezegd zijn nog niet geheel overgemaakt. In geval van deconfiture van Haskoning Nederland B.V. zou een deel van het verschuldigde bedrag niet overgemaakt kunnen worden waardoor er onvoldoende middelen voor handen zijn om aan de verplichtingen in deze te voldoen.

- De vooronderstellingen die zijn gehanteerd bij de berekening van de hoogte van het benodigde bedrag zouden achteraf te optimistisch geweest kunnen zijn waardoor er een tekort ontstaat.

Beide situaties zullen zich in de praktijk hoogstwaarschijnlijk niet voordoen maar een 100% garantie bestaat er niet zoals bij normale pensioenen het geval is. (…)

Concluderend kan derhalve worden gesteld dat er formeel gesproken sprake is van een voorwaardelijke toezegging maar dat er materieel via het Pensioenfonds zodanige voorzieningen zijn getroffen dat u ervan uit mag gaan dat de betreffende aanvulling daadwerkelijk zal worden voldaan.(…)”.

2.11 De inkomensgarantieregeling voor werknemers van 62 tot 65 jaar is opgenomen in de pensioenreglementen van Haskoning. In het pensioenreglement van 1 april 2002 (looptijd 2002-2004) in artikel 18.4; in het pensioenreglement dat op 1 januari 2005 in werking is getreden in artikel 21.4. Die artikelen zijn als volgt geformuleerd:

Elk kalenderjaar kan het bestuur van het pensioenfonds vooraf besluiten om voor alle deelnemers in dienst van Haskoning Nederland B.V. die (volgen de voorwaarden waaraan de deelnemers moeten voldoen, hof) (…)

het levenslange en tijdelijke oudedagspensioen vanaf de pensioendatum, dan wel de latere ingangsdatum, aan te vullen tot 75% van het laatstgenoten salaris tot de eerste dag van de maand, waarin de deelnemer de leeftijd van 65 jaar bereikt.

Een dergelijk besluit wordt genomen, indien de hiervoor door de werkgever beschikbaar gestelde middelen dit, naar het oordeel van het bestuur (gehoord de adviseur) toereikend zijn.

2.12 In de genoemde pensioenreglementen is in artikel 15.1 respectievelijk 19.1 bepaald:

De werkgever heeft zich in een met het pensioenfonds gesloten overeenkomst het recht voorbehouden zijn bijdragen aan de pensioenregeling te verlagen, te beperken of te beëindigen, indien:

a. de oudedags-, arbeidsongeschiktheids-, nabestaanden- en/of wezenuitkeringen van overheidswege, dan wel de wetgeving met betrekking tot pensioenvoorzieningen, zodanig ingrijpend worden gewijzigd, dat een herziening of beëindiging van de pensioenregeling, gezien de opzet daarvan, noodzakelijk is;

b. de werkgever verplicht wordt het onder deze regeling vallende personeel of een gedeelte daarvan aan te sluiten bij een bedrijfspensioenfonds;

c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven terzake van de pensioenregeling niet meer toelaat;

d. de regeling op aanwijzing van de fiscus als bovenmatig dient te worden aangemerkt.

2.13 Op 1 januari 2006 is is in werking getreden de Wet Vut, prepensioen en levensloopregeling (Wet VPL).

2.14 Met ingang van 1 januari 2006 is de pensioengerechtigde leeftijd voor medewerkers van Haskoning van 62 jaar naar 65 jaar gegaan en zijn het TOP en de inkomensgarantieregeling komen te vervallen.

3 De inhoud van de vorderingen

in conventie

3.1 [appellanten] vorderen dat het hof, voor zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

- voor recht zal verklaren dat werkgever Haskoning en/of SPH verplicht is/zijn om de overeengekomen/afgesproken 75% inkomensgarantieregeling ingaande

1 januari 2000 ten opzichte van [appellant sub 1 t/m appellant sub 84] en subsidiair ten opzichte van [appellant sub 1 t/m appellant sub 36] onverkort en op gelijke wijze als voor het tijdstip van de afschaffing van de inkomensgarantieregeling, na te komen, hoofdelijk, des dat als de een nakomt de ander is bevrijd, indien en voorzover [appellant sub 1 t/m appellant sub 84] respectievelijk [appellant sub 1 t/m appellant sub 36] per het tijdstip dat ieder van hen d.w.z. een van hen de leeftijd van (tenminste) 62 jaar (heeft) bereikt en per die leeftijd of op een later tijdstip tussen de leeftijd van 62 en 65 jaar aanspraak willen maken op de inkomensgarantieregeling in aanvulling op het opgebouwd pensioen;

- (subsidiair) werkgever Haskoning en/of SPH zal veroordelen, hoofdelijk, des dat als de een nakomt de ander is bevrijd [appellant sub 1 t/m appellant sub 84] respectievelijk [appellant sub 1 t/m appellant sub 36] respectievelijk [appellant sub 37 t/m appellant sub 84] een in financiële zin gelijkwaardige inkomensgarantieregeling aan te bieden c.q. ten behoeve van [appellant sub 1 t/m appellant sub 84] respectievelijk [appellant sub 1 t/m appellant sub 36] respectievelijk [appellant sub 37 t/m appellant sub 84] een in financiële zin gelijkwaardige inkomensgarantie(regeling) te treffen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

3.2 Haskoning en SPH bestrijden de vordering.

in voorwaardelijke reconventie

3.3 Haskoning en SPH vorderen in voorwaardelijke reconventie, te weten - zo begrijpt het hof - voor het geval het verweer van Haskoning en SPH tegen de vorderingen in conventie (met name het verweer op grond van artikel 6:248 BW) zal worden verworpen, dat het hof voor recht zal verklaren dat:

a. in de relatie tussen eisers in conventie als werknemers en Haskoning als werkgever het nieuwe AVR geldt, met verwijzing naar het pensioenreglement 2006, of het reglement dat daarna rechtsgeldig wordt gewijzigd en vastgesteld door SPH;

b.

Ontvankelijkheid

4.1 Haskoning en SPH hebben aangevoerd dat [appellant sub 71], [appellant sub 80], [appellant sub 81] en [appellant sub 83] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vordering omdat zij daarbij geen belang meer hebben. [appellant sub 71] is niet meer in dienst bij Haskoning. Het dienstverband met hem is opgezegd door Haskoning na daartoe verkregen toestemming van het Centrum voor Werk en Inkomen, hetgeen [appellant sub 71] heeft erkend bij memorie van repliek. Dat betekent dat hij reeds om die reden geen beroep meer kan doen op de inkomensgarantieregeling, zodat hij bij zijn vordering thans geen belang meer heeft. Het hof zal hem daarom in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaren.

4.2 [appellant sub 80], [appellant sub 81] en [appellant sub 83] hebben besloten om na hun 62e jaar door te werken, tengevolge waarvan volgens Haskoning en SPH hun pensioenuitkering vrijwel zeker hoger zal uitvallen dan 75% van hun laatstgenoten inkomen, zodat ook hun belang bij de vorderingen is komen te vervallen, aldus Haskoning en SPH. Nog afgezien van het feit dat niet vaststaat dat hun pensioenuitkering hoger zal uitvallen dan 75% van hun laatstgenoten inkomen, geldt, zoals door deze eisers onweersproken naar voren is gebracht, dat zij hun besluit om na hun 62e jaar door te werken, mede hebben gebaseerd op het gegeven dat de inkomensgarantie werd afgeschaft. Het hof is derhalve van oordeel dat zij voldoende belang bij hun vordering hebben, zodat zij daarin ontvankelijk zijn. Het verweer wordt verworpen.

De hoofdvraag in conventie

4.3 Kort gezegd gaat het in deze zaak om de hoofdvraag of Haskoning en/of SPH gerechtigd was/waren om de inkomensgarantieregeling zoals die voor [appellanten] gold, te wijzigen dan wel af te schaffen. [appellanten] stellen dat Haskoning die bevoegdheid niet had. Zij beroepen zich op de inkomensgarantieregeling zoals die is gaan gelden per 1 januari 2000. Zij stellen dat Haskoning als werkgever die de regeling in het leven heeft geroepen, daarmee een onvoorwaardelijke toezegging voor onbeperkte duur heeft gedaan tot nakoming waarvan zij is gehouden. Van wijziging of afschaffing van die regeling kan daarom geen sprake zijn. De argumenten waarmee [appellanten] hun vordering onderbouwen, zullen in het hiernavolgende worden besproken.

4.4 Haskoning en SPH brengen daar, kort gezegd, tegen in dat de regeling waarop [appellanten] zich beroepen geen garantie betrof waaraan Haskoning onvoorwaardelijk en onbeperkt was gehouden. Haskoning had het recht om in het kader van de wijziging van de voor alle werknemers geldende pensioenregeling de inkomensgarantieregeling te wijzigen dan wel af te schaffen, van welke bevoegdheid zij op een juiste wijze gebruik heeft gemaakt. De daarvoor door Haskoning en SPH aangevoerde argumenten zullen eveneens in het hiernavolgende aan de orde komen.

Karakter van de regeling: inkomensgarantie of pensioenregeling?

4.5 De eerste deelvraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of de regeling waarop Van Woerkom c.s zich beroepen een garantie is in de zin die zij bepleiten, te weten een ongeclausuleerde toezegging, waaraan Haskoning als werkgever voor onbeperkte duur is gebonden. [appellanten] menen die uitleg aan de regeling te mogen geven op grond van de hiervoor in rechtsoverwegingen 2.4 t/m 2.6 vermelde correspondentie van eind 1999, de in rechtsoverweging 2.9 weergegeven bepaling in het pensioenreglement en de in rechtsoverweging 2.10 aangehaalde brief.

4.6 Haskoning en SPH voeren ter onderbouwing van hun verweer dat de inkomensgarantieregeling geen garantie is in de zin die [appellanten] voorstaan, onder meer aan dat die regeling moet worden gezien in het licht en de context van de (pre)pensioenregelingen zoals die door Haskoning in de loop van de jaren zijn gehanteerd.

[appellanten] betwisten dat de inkomensgarantieregeling een vorm van pensioen is. Zij stellen dat de regeling een garantie van inkomen is, zodat het gaat om een primaire arbeidsvoorwaarde - loonbetaling - waaraan Haskoning als werkgever is gebonden.

4.7 Bij de beantwoording van de vraag hoe de inkomensgarantieregeling moet worden uitgelegd, stelt het hof voorop dat voor die uitleg de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de pensioenreglementen, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Deze norm leidt niet tot een louter taalkundige uitleg omdat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de pensioenreglementen gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de pensioenreglementen behorende schriftelijke toelichting moet bij de uitleg daarvan worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de pensioenreglementen naar objectieve maatstaven volgt uit de desbetreffende bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan deze norm van uitleg de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

4.8 Tussen partijen staat vast dat de inkomensgarantieregeling de opvolgende regeling van de OVUT is. De OVUT was een voorziening die kwam te vervallen toen de pensioengerechtigde leeftijd voor medewerkers van Haskoning werd verlaagd van 65 jaar naar 62 jaar. Uit de hiervoor in rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.6 genoemde correspondentie leidt het hof af dat bij de verlaging van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 naar 62 jaar, de inkomensgarantieregeling in het leven is geroepen teneinde werknemers die bij het bereiken van die leeftijd onvoldoende ouderdomspensioen zouden hebben opgebouwd, tegemoet te komen, mede omdat in de OVUT regeling voor die groep werknemers bepaalde inkomensverwachtingen waren gewekt. Een van de voorwaarden om voor de inkomensgarantieregeling in aanmerking te komen bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd was dat men 10 jaar, dus in elk geval sinds het 52e jaar, onafgebroken deelnemer in het pensioenfonds van SPH was geweest (zie brieven genoemd in rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.6 en artikel 18 lid 4 van het pensioenreglement van april 2002). Een werknemer die aan die voorwaarde voldeed, had ook tijdelijk ouderdomspensioen (TOP) opgebouwd. Deze voorziening, vergelijkbaar met een prepensioenregeling, werd, zo voert Haskoning onweersproken aan, betaald uit de gezamenlijke pensioenpremie en kwam voor rekening van de werkgever en alle werknemers gezamenlijk. De opbouw van deze voorziening heeft voor iedere deelnemer aan het pensioenfonds plaatsgevonden vanaf het 52e jaar. Voor werknemers die bij de inwerkingtreding van het TOP ouder waren dan 52 jaar werd de verschuldigde TOP-premie vanaf het moment in het verleden waarop zij 52 jaar waren geworden tot 1 januari 2000 via een eenmalige gezamenlijke inhaalpremie door SPH afgestort. Daardoor zou iedere werknemer die na 1 januari 2000 62 jaar werd bij het bereiken van die leeftijd over een volledig opgebouwd TOP beschikken. Vanaf 1 januari 2006 is (de verdere opbouw van) het TOP stopgezet.

4.9 De inkomensgarantieregeling hangt derhalve direct samen met het verlagen van de pensioengerechtigde leeftijd en is afhankelijk van het opgebouwd hebben van TOP vanaf het 52e jaar. De regeling is vervolgens ook opgenomen in de hiervoor in rechtsoverweging 2.11 genoemde pensioenreglementen.

Ook in het AVR van 1 april 2002 wordt in artikel 12.14 (rechtsoverweging 2.9) gesproken over “een garantie wat betreft de hoogte van het pensioen tussen 62 en 65 jaar.” Gelet op al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de inkomensgarantieregeling niet los kan worden gezien van de voor de werknemers van Haskoning toen geldende pensioenregeling, waarvan het TOP een onderdeel was.

De stelling van [appellanten] dat de inkomensgarantieregeling als vreemde eend in de bijt in de vorm van een slotbepaling in de pensioenregeling terecht is gekomen, is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen evenmin als de stelling van [appellanten] dat de OVUT regeling, waarvan de inkomensgarantieregeling de opvolger is, ook niet in het pensioenreglement was opgenomen. Andere feiten of omstandigheden, die tot de conclusie zouden moeten leiden dat de inkomensgarantieregeling een op zichzelf staande arbeidsvoorwaarde is, die los moet worden gezien van de pensioenregeling, zijn door [appellanten] niet gesteld en evenmin anderszins gebleken.

Onbeperkte toepassing of mogelijkheid tot (eenzijdige) wijziging?

4.10 Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de formulering in artikel 12.14 van het AVR (rechtsoverweging 2.9) duidt op het onbeperkt van toepassing zijn van de inkomensgarantieregeling op de categorie werknemers, die voldoen aan de daarin gestelde criteria. Haskoning en SPH hebben daartegen ingebracht, dat de regeling weliswaar in beginsel een onbeperkte looptijd had, maar dat zowel de AVR (rechtsoverweging 2.8) als de pensioenreglementen waarin deze regeling was opgenomen, in artikel 15 (pensioenreglement 2000-2004) en 19 (pensioenreglement 2005) (rechtsoverweging 2.12) Haskoning als werkgever de mogelijkheid gaven de regeling te wijzigen.

[appellanten] betwisten dat sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding. Zij stellen daartoe dat de wijzigingsbepalingen in de pensioenreglementen geen betrekking kunnen hebben op de inkomensgarantieregeling, gelet op hun plaats in de reglementen – nà de wijzigingsbepalingen – en de voorafgaand aan de wijzigingsbepalingen genoemde onderwerpen (pensioenregelingen).

4.11 Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.9 is overwogen is het hof met Haskoning en SPH van oordeel dat de inkomensgarantieregeling niet los kan worden gezien van de door Haskoning als werkgever gehanteerde pensioenregeling, en dat de strekking en reikwijdte ervan in het licht daarvan moeten worden beoordeeld. Om die reden is het argument dat [appellanten] geven voor hun stelling dat de wijzigingsbepalingen in de pensioenreglementen niet zien op de inkomensgarantieregeling niet overtuigend en kan de stelling dat de inkomensgarantieregeling een op zichzelf staande, ongeclausuleerde en voor onbeperkte duur geldende garantie is, waaraan Haskoning onder alle omstandigheden is gebonden, zonder nadere uitleg, welke [appellanten] niet geven, geen stand houden. Naast de wijzigingsbepalingen in de pensioenreglementen verwijzen Haskoning en SPH ook nog naar de hiervoor genoemde wijzigingsbepaling in de AVR (rechtsoverweging 2.8), waartegen [appellanten] niets hebben ingebracht. Alles overziende komt het hof dan ook tot de conclusie dat sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek (BW), op grond waarvan Haskoning in beginsel bevoegd was de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen.

4.12 De deelvraag die vervolgens aan de orde komt is of Haskoning van die bevoegdheid op een juiste wijze gebruik heeft gemaakt. Mede gelet op de verwachtingen die, ook volgens Haskoning, gelet op haar hiervoor in rechtsoverweging 2.4 aangehaalde brief, bij een bepaalde groep werknemers zijn gewekt, kon zij niet zonder meer tot wijziging dan wel afschaffing van de inkomensgarantieregeling overgaan. Haskoning diende op grond van het bepaalde in artikel 7:613 BW daarbij een zodanig zwaarwichtig belang te hebben dat het belang van de werknemers dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken.

Zwaarwichtig belang

4.13 Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat Haskoning en SPH onweersproken hebben aangevoerd dat zij aan hun verplichtingen uit de inkomensgarantieregeling hebben voldaan door afkoop daarvan ten behoeve van alle daarvoor in aanmerking komende werknemers, in totaal 128, waaronder ook [appellanten] Het restant (ca. € 1,3 miljoen) van het totale bedrag (ca 4 miljoen gulden) dat voor die regeling was gereserveerd door Haskoning is eind 2005 door SPH onvoorwaardelijk en individueel op naam van elke onder de regeling vallende (dus ook [appellanten]) werknemer geboekt.

Het is primair niet de inkomensgarantieregeling die is afgeschaft, maar het TOP, zodat de mogelijkheid van verdere opbouw van TOP – en daarmee ook de van die voorwaarde afhankelijke inkomensgarantieregeling –, per 1 januari 2006 niet meer bestaat.

4.14 De reden van afschaffing van het TOP was volgens Haskoning en SPH dat deze regeling zich niet langer verdroeg met de nieuwe fiscale regelgeving op dit gebied. De Wet VPL is in het leven geroepen met het doel werknemers langer in het arbeidsproces te houden. Om dat te stimuleren zijn bij de Wet VPL de fiscale voordelen die waren verbonden aan (pre)pensioenregelingen en VUT regelingen (die het mogelijk maakten om vóór het bereiken van de 65 - jarige leeftijd met pensioen te gaan) afgeschaft. Bij voortzetting van het TOP zou vanaf 1 januari 2006 door de inwerkingtreding (met uitgestelde werking) van de Wet VPL sprake zijn van een fiscaal niet meer toegestane pensioenregeling. Het TOP zou in het kader van deze wet worden aangemerkt als een ‘’onzuivere regeling’’, hetgeen als gevolg heeft dat in beginsel de fiscale faciliëring ervan voor alle deelnemers (zowel werkgever als werknemers) kwam te vervallen. Dit betekent onder meer dat Haskoning als werkgever 52% extra eindheffing over de bovenmatige premie (de premie die betaald wordt en de premie die betaald had moeten worden bij aanpassing van de (pre)pensioenregeling overeenkomstig de Wet VPL) zou moeten betalen, hetgeen concreet zou resulteren in een heffing van € 338.000,00. Daarnaast zouden onder meer de in het verleden opgebouwde pensioenaanspraken worden beschouwd als loon uit dienstbetrekking en dienovereenkomstig fiscaal worden belast, evenals het werkgeversdeel in de pensioenpremie, en voorts zou de totaal individueel belaste waarde van de pensioenaanspraak voor de inkomstenbelasting moeten worden ondergebracht in box 3, hetgeen ook voor de werknemers dus ongunstig zou zijn, aldus Haskoning en SPH.

4.15 De door Haskoning en SPH geschetste fiscaal nadelige gevolgen van handhaving van het TOP, zoals hiervoor weergegeven, zijn als zodanig door [appellanten] niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Die gevolgen vormen naar het oordeel van het hof voor Haskoning als werkgever een zodanig zwaarwichtig belang voor afschaffing van die regeling – waarvoor toestemming van de ondernemingsraad was verkregen – dat het belang van [appellanten] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. Overigens is het de vraag in hoeverre het belang van [appellanten] daardoor concreet is geschaad. Zou het TOP gehandhaafd blijven, dan zou dat immers op grond van de Wet VPL ook voor de werknemers tot fiscaal nadelige gevolgen leiden, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.14 is overwogen.

Verder kan in dit verband nog worden genoemd, zoals Haskoning aanvoert en [appellanten] niet betwisten, dat het vervallen van het TOP voor een deel is gecompenseerd door verlaging van de franchise vanaf 2006, waardoor vanaf dat jaar ook door [appellanten] over een hogere pensioengrondslag ouderdomspensioen wordt opgebouwd.

4.16 Door afschaffing van het TOP, waarvoor Haskoning een zwaarwichtig belang had, kon niet meer worden voldaan aan de voorwaarde voor de inkomensgarantieregeling, te weten dat vanaf het 52e jaar werd deelgenomen aan het TOP.

Het hof, recht doende in conventie in eerste aanleg, tevens in hoogste ressort:

5.1 verklaart [appellant sub 71] niet-ontvankelijk in zijn vordering;

5.2 wijst de vorderingen van [appellanten] – met uitzondering van die van [appellant sub 71] – af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J. Lamens en C.J.H.G. Bronzwaer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2008.

4.19 De conclusie is dat Haskoning mocht overgaan tot wijziging dan wel afschaffing van het TOP en de daaraan gekoppelde inkomensgarantieregeling. Daaruit volgt dat de vorderingen van [appellanten] – met uitzondering van die van [appellant sub 71] – bij gebrek aan een deugdelijke grondslag moeten worden afgewezen. Nu tussen partijen is afgesproken dat een veroordeling in de proceskosten achterwege zal blijven, zal het hof zich van een beslissing daaromtrent onthouden.

4.20 Daar de vorderingen in conventie – behoudens voor zover het [appellant sub 71] betreft – zullen worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet in vervulling gegaan. Het hof komt daarom aan bespreking van die vordering niet toe.