ECLI:NL:GHARN:2008:BG2004

29 juli 2008 tweede civiele kamer zaaknummer: 104.004.409 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in het incident in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats] (USA), appellant in het hoger beroep, verweerder in het incident, procureur: mr. P.M. Wilmink, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1], gevestigd te Losser, 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden in het hoger beroep, eisers in het incident, procureur: mr. P.C.M. Heinen. 1 Het verloop van het geding Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 24 januari 2007, 2 mei 2007 en 1 augustus 2007 die de rechtbank Almelo heeft gewezen tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser in conventie/verweerder in reconventie en geïntimeerden (hierna afzonderlijk te noemen [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] dan wel gezamenlijk [geïntimeerden]) als gedaagden in conventie, van wie [geïntimeerde sub 1] tevens eiseres in reconventie is. Van deze vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 16 oktober 2007 [geïntimeerden] aangezegd van de vonnissen van 24 januari 2007, 2 mei 2007 en 1 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. Daarbij heeft [appellant] op nader aan te voeren gronden geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht zal verklaren dat tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 1] dan wel [geïntimeerden] een koopovereenkomst is tot stand gekomen betreffende de koop en verkoop van het paard [naam paard]; 2. voor recht zal verklaren dat door de brief van 20 oktober 2006 van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerden] de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, subsidiair de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden] zal ontbinden; 3. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen, aldus dat de één betalende de ander gekweten zal zijn, een bedrag van € 125.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 maart 2005, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag gelijk aan de euro-equivalent [van] $ 16.487,50, zijnde € 13.005,84 en een bedrag van € 5000,-- een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, daarnaast te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,-- exclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 4. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen, aldus dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij incidentele memorie tot zekerheidstelling heeft [geïntimeerde sub 1] gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zal veroordelen om binnen 10 dagen na het ten dezen te wijzen arrest voor de proceskosten in hoger beroep voldoende zekerheid te stellen door middel van storting van € 16.000,-- op de derdenrekening van haar raadsman dan wel door middel van een bankgarantie en voorts, indien [appellant] niet de termijn eerbiedigt die in het incidentele (het hof leest:) arrest wordt gesteld, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep alsmede [appellant] zal veroordelen in de kosten van dit incident. 2.3. Bij incidentele memorie van antwoord (met producties) heeft [appellant] verweer gevoerd tegen de incidentele vordering en heeft hij geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering tot zekerheidstelling voor de proceskosten zal afwijzen en [geïntimeerden] in de proceskosten zal veroordelen en voorts het arrest, voor zover dat de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 2.4. Bij akte uitlating producties hebben [geïntimeerden] gesteld dat per abuis de incidentele memorie tot zekerheidstelling slechts [geïntimeerde sub 1] als “appellante in het incident” vermeldt en niet ook [geïntimeerde sub 2] en dat laatstgenoemde ook als “appellant in het incident” dient te worden aangemerkt. Verder hebben [geïntimeerden] gereageerd op de door [appellant] in het geding gebrachte producties. 2.5. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 24 januari 2007 onder 1 in conventie en in reconventie feiten vastgesteld. Deze feiten staan ook in dit incident tussen partijen vast. Het hof, recht doende in hoger beroep: In het incident wijst de vordering af; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incident, welke aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 2.632,--; verklaart de voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2008 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellant]; houdt alle verdere beslissingen aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en L.F. Wiggers-Rust in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2008. In het incident 4.1. Nu [appellant] blijkens zijn incidentele memorie van antwoord kennelijk heeft begrepen dat de incidentele vordering is ingesteld door [geïntimeerde sub 1] én [geïntimeerde sub 2] en nu dat ook logisch is, aangezien [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] beiden zijn gedagvaard in hoger beroep, zal het hof, zoals [geïntimeerden] bij akte uitlating producties hebben verzocht, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] beiden als eiser in het incident beschouwen. 4.2. De vordering van [geïntimeerden] tot zekerheidstelling voor de proceskosten is gebaseerd op artikel 353 Rv in verbinding met artikel 224 Rv. 4.3. Artikel 353 lid 2 Rv bepaalt dat artikel 224 Rv “niet anders van toepassing [is] dan behoudens de navolgende bepalingen: De oorspronkelijke gedaagde, eischer wordende in hooger beroep, is niet gehouden tot de in dat artikel bedoelde zekerheidstelling. De gedaagde in hooger beroep is daartoe evenmin gehouden, zelfs niet bij het instellen van incidenteel beroep. De in eersten aanleg gestelde zekerheid blijft ook verbonden voor de kosten van hooger beroep. De zekerheidstelling wordt gevorderd vóór alle weren van regten.” 4.4. De eerste in artikel 353 lid 2 Rv genoemde uitzondering is hier voor de reconventie aan de orde. Met betrekking tot de conventie doet geen van de uitzonderingen zich voor, terwijl de incidentele vordering tot zekerheidstelling is ingesteld vóór alle weren. Dat betekent dat artikel 224 Rv op de conventie van toepassing is. 4.5. Het staat onbetwist vast dat [appellant] zijn woonplaats in de Verenigde staten van Amerika heeft. Dat betekent dat hij (gelet op artikel 224 lid 1 Rv) in beginsel gehouden is om op vordering van [geïntimeerden] zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan hij in de procedure in hoger beroep veroordeeld zou kunnen worden. Er bestaat op grond van artikel 224 lid 2 sub a Rv echter geen verplichting tot het stellen van zekerheid indien dit voortvloeit uit een verdrag of een EG-verordening. 4.6. [geïntimeerden] hebben aangevoerd (incidentele memorie tot zekerheidstelling, punt 8) dat er geen verdrag bestaat tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika waarin iets over de zekerheidstelling voor de proceskosten wordt bepaald. Dit is evenwel onjuist. Zoals [appellant] terecht heeft gesteld, geldt wel een dergelijk verdrag, genaamd “Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika” van 27 maart 1956 (hierna te noemen: het Verdrag) dat op 5 december 1957 in werking is getreden (Trb. 1957, 234). 4.7. Artikel V lid 1 van het Verdrag bepaalt, voor zover hier van belang: “Onderdanen en vennootschappen van de ene Partij zullen binnen het grondgebied van de andere Partij nationale behandeling genieten met betrekking tot het recht zich in elke aanleg te wenden tot de gewone rechter, administratieve scheidsgerechten en instanties, zowel ter verkrijging als ter verdediging van hun recht (…)”. 4.8. In het bij het Verdrag behorende Protocol is verder in artikel 5 bepaald: “Het recht bedoeld in artikel V, lid 1, omvat onder meer het recht op rechtskundige bijstand, op kosteloos procederen en op vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten (onderstreping door hof).” 4.9. Uit artikel V van het Verdrag in verbinding met artikel 5 van het Protocol volgt dat onderdanen van de Verenigde Staten van Amerika niet gehouden zijn om zekerheid te stellen voor de proceskosten van door hen in Nederland te voeren procedures. 4.10. [geïntimeerden] betwisten niet dat [appellant] een Amerikaans onderdaan is. In de akte uitlating producties betwisten [geïntimeerden] (in de punten 3 en verder) echter wel dat het Verdrag in dit geval van toepassing is, nu strikte toepassing van het Verdrag in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid, aangezien het praktisch onmogelijk dan wel zeer moeilijk is om de proceskostenveroordeling op [appellant] te verhalen. 4.11. De moeilijkheden die [geïntimeerden] beschrijven, betreffen echter problemen die in hun algemeenheid optreden als een Nederlandse partij een proceskostenveroordeling op een Amerikaanse partij tracht te verhalen. Op grond van de strekking van artikel V van het Verdrag en artikel 5 van het Protocol moet worden aangenomen dat bij de opstelling van het Verdrag de door [geïntimeerden] genoemde moeilijkheden in ogenschouw zijn genomen, zodat zij reeds daarom niet een afwijking van het Verdrag kunnen rechtvaardigen. 4.12. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele vordering tot zekerheidstelling (gebaseerd op artikel 353 Rv juncto artikel 224 Rv) dient te worden afgewezen. 4.13. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. In de hoofdzaak 4.14. Het hof zal de zaak in de hoofdzaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] en houdt overigens alle beslissingen aan.