ECLI:NL:GHARN:2008:BG1455
Arrest d.d. 7 oktober 2008
Zaaknummer 107.001.826/01 en 107.001.827/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: in de procedure met nummer 107.001.826 gedaagde, tevens eiser in reconventie, in de procedure met nummer 107.001.827 eiser,
hierna te noemen: de man,
toevoeging,
advocaat: mr. G. Boot, kantoorhoudende te De Bilt, die ook heeft gepleit,
tegen
1. [geïntimeerde 1 ],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
hierna te noemen: de vrouw,
2. [geïntimeerde 2 ],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2 ],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: in de procedure met nummer 107.001.826 eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie, in de procedure met rolnummer 107.001.827 gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: de vrouw en [geïntimeerde 2 ],
advocaat: mr. F.J. Boom, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie gepleit heeft mr. T. Schonenburg, advocaat te Geldrop.
De gedingen in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de kort geding
vonnissen, respectievelijk uitgesproken op 2 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, welke voorwerp van appel is in zaak 107.001.826, en van de voorzieningenrechter voornoemd van 11 april 2007, waartegen het appel in zaak 107.001.827 zich richt.
De gedingen in hoger beroep
zaak 107.001.826
Bij exploot van 28 maart 2007 is door de man hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 2 maart 2007 met dagvaarding van de vrouw en [geïntimeerde 2 ] tegen de zitting van 3 mei 2007.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
''[…] bij arrest - te vernietigen het vonnis dd 2 maart 2007, gewezen door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, waarbij - in conventie - de vordering van geïntimeerden om verlof te verlenen tot gijzeling van appellant is toegewezen en - in reconventie - de vordering van appellant tot opheffing van het gelegde beslag op zijn woning door geïntimeerden, is afgewezen;
- kosten rechtens''
Op 1 mei 2007 is door de man een herstelexploot uitgebracht met oproeping van de vrouw en [geïntimeerde 2 ] voor de zitting van 5 juni 2007.
De man heeft op 4 december 2007een memorie van grieven genomen waarbij een productie is overgelegd..
Bij memorie van antwoord van 12 februari 2008 is door de vrouw en [geïntimeerde 2 ] verweer gevoerd met als conclusie:
''[…] het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 maart 2007 tussen partijen gewezen, te bevestigen onder verwerping van de daartegen door appellant aangevoerde grieven, met veroordeling van appellant in de kosten van dit geding in beide instanties.''
zaak 107.001.827
Bij exploot van 9 mei 2007 is door de man appel in gesteld van genoemd vonnis van 11 april 2007 met dagvaarding van de vrouw en [geïntimeerde 2 ] tegen de zitting van 5 juni 2007, met als conclusie:
''[…] bij arrest - (gedeeltelijk) te vernietigen het vonnis dd 11 april 2007, gewezen door de rechtbank Zwolle/Lelystad, waarbij - enerzijds- de vordering van appellant tot schorsing/opschorting van het vonnis dd 2 maart 2007, gewezen door de VZ rechter van de Rechtbank Zwolle Lelystad - is afgewezen en - anderzijds - de vordering van appellant tot opheffing van het gelegde beslag op zijn woning door geïntimeerden, is toegewezen;
- kosten rechtens.''
De man heeft op 4 december 2007 een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord van 12 februari 2008 is door de vrouw en [geïntimeerde 2 ] verweer gevoerd met als conclusie:
''[…] het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 maart 2007 tussen partijen gewezen, te bevestigen onder verwerping van de daartegen door appellant aangevoerde grieven, met veroordeling van appellant in de kosten van dit geding in beide instanties.''
In beide gevoegde zaken heeft pleidooi plaats gevonden.
De man heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte genomen, waarbij hij een door hem gemaakte selectie uit de stukken die in het kader van de bij dit hof aanhangige alimentatieprocedure in het geding heeft gebracht.
Tenslotte hebben de vrouw en [geïntimeerde 2 ] de stukken overgelegd - uitsluitend in zaak 107.001.826, zonder nadere akte - voor het wijzen van arrest. De man heeft ermee ingestemd dat het hof recht zal doen op het door de vrouw overgelegde dossier, alsmede op het pleitdossier.
De grieven
De man heeft in zaak 108.001.826 vier grieven opgeworpen en in zaak 108.001.827 twee grieven.
2. De vrouw en [geïntimeerde 2 ] hebben bij inleidende dagvaarding van 1 februari 2007 verzocht om de hiervoor onder 1.3 genoemde alimentatiebeschikking bij lijfsdwang ten uitvoer te mogen leggen totdat de achterstand, door hen begroot op € 31.767,-- is voldaan. De voorzieningenrechter heeft in kort geding vonnis van 2 maart 2007 deze vordering toegewezen, waarbij de alimentatieachterstand is begroot op € 26.877,-- en de gijzeling is toegestaan voor de duur van maximaal vier maanden. De man is in de proceskosten veroordeeld.
2.1. In reconventie had de man de opheffing van het beslag gevorderd dat was gelegd op de woning [adres] te [plaats]. Deze vordering is bij genoemd vonnis afgewezen met veroordeling van de man in de proceskosten.
2.2. De man heeft vervolgens bij inleidende dagvaarding 28 maart 2007 gevorderd dat de beslissing van de voorzieningenrechter d.d. 2 maart 2007 betreffende de gijzeling wordt geschorst dan wel opgeschort totdat het hof het daartegen ingestelde appel heeft behandeld.
Voorts heeft hij wederom de opheffing van het op de woning [adres] te [plaats] gelegde beslag gevorderd.
2.3. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 april 2007 het beslag op de woning [adres] te [plaats] opgeheven en de overige vorderingen van de man afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de kosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
2.4. De vrouw heeft het vonnis van 2 maart 2007 ten uitvoer gelegd. De man heeft van 16 maart 2007 tot 2 mei 2007 in het huis van bewaring in gijzeling doorgebracht. Hij heeft op laatstgenoemde dag een bedrag groot € 28.315,57 aan de vrouw voldaan. Op 25 juni 2007 heeft hij een schuldbetekenis opgesteld waarin hij en zijn partner verklaren dit bedrag uit geldlening schuldig te zijn aan een drietal familieleden.
De ontvankelijkheid van de man in beide door hem ingestelde appellen
3. De vrouw heeft aangevoerd dat de man geen belang meer heeft bij het beide door hem ingestelde appellen.
4. Het hof overweegt dat de man geen belang heeft bij zijn appel gericht tegen het vonnis van 11 april 2007. De lijfsdwang waarvan hij in dat geding de schorsing/opheffing had gevorderd - welke vordering hij in appel heeft gehandhaafd - was immers ten tijde van het instellen van dat appel - op 9 mei 2007 - al opgeheven. Het hof zal hem dan ook in het hoger beroep tegen het vonnis van 11 april 2007 (zaak 107.001.827) wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaren.
5. Het hof constateert dat de man voorts appel heeft ingesteld tegen de afwijzing in het vonnis van 2 maart 2007 tot opheffing van het beslag op de woning [adres]. Nu dit beslag bij het vonnis van 11 april 2007 alsnog was opgeheven, heeft de man bij het appel, voor zover gericht tegen het vonnis in reconventie gewezen, evenmin meer belang, zulks met uitzondering van de ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling in reconventie, waaraan blijkens opgave van partijen ten pleidooie (nog) geen gevolg is gegeven.
Nu het beslag alsnog is opgeheven, zal het hof deze in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling vernietigen en die kosten, gelet op de familieverhouding, alsnog compenseren. Voor het overige zal het hof de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn appel voor zover dat is gericht tegen de in reconventie gegeven beslissing (dictum sub 7.5 van het vonnis van 2 maart 2007). Dit brengt met zich dat de grief I die tegen die beslissing is gericht is gericht geen behandeling behoeft en dat het daarop toegesneden bewijsaanbod uit de memorie van grieven als niet terzake doend wordt gepasseerd.
6. Ten aanzien van de in conventie gegeven beslissingen bij het vonnis van 2 maart 2007 overweegt het hof dat het feit dat de uitgesproken maatregel van lijfdwang inmiddels is beëindigd eveneens met zich brengt dat de man naar vaste jurisprudentie geen belang meer heeft bij de toetsing van de juistheid van het opleggen van die maatregel als zodanig. Het hof verwijst naar HR 13 april NJ 2002 , nrs. 4 en 5, HR 9 maart 2004, BJ 2004, 4 en HR 7 september 2007, NJ 2007,302. De man heeft er klaarblijkelijk, om hem moverende redenen, niet voor gekozen om een spoedappel in te stellen van het vonnis van 2 maart 2007.
7. Nu de man evenwel in de proceskosten is veroordeeld betreffende de vordering in conventie ontleent hij daaraan voldoende belang om op dit punt in zijn hoger beroep te kunnen worden ontvangen.
Voorts ten aanzien van de procedure 108.001.826
Met betrekking tot de grieven 2 tot en met 4
8. Deze grieven richten zich alle tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de gevraagde lijfsdwang toe te staan. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij het hof, gelet op het kader waarbinnen het hof het appel van de man dient te beoordelen - dat van de proceskostenveroordeling - de beslissing van de voorzieningenrechter ex tunc zal beoordelen, derhalve of de voorzieningenrechter op grond van de ten tijde van het uitspreken van het vonnis van 2 maart 2007 bekende feiten, terecht de gevorderde lijfsdwang heeft toegewezen.
9. De voorzieningenrechter heeft, gelet op artikel 587 Rv, terecht voorop gesteld dat lijfsdwang een ultimum-remediumkarakter heeft. De voorzieningenrechter heeft daarbij aandacht besteed aan de achterstand in alimentatiebetaling en aan de alternatieve inningswijzen die de vrouw (en [geïntimeerde 2 ]) hebben betracht.
De voorzieningenrechter behoefde, gelet op de aard van deze executieprocedure, niet in te gaan op de bezwaren die de man nog naar voren had gebracht tegen de beschikkingen van de rechtbank en het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Dat voor de vrouw ten tijde van de eerste kort-gedingprocedure andere, voor de man minder bezwarende, mogelijkheden openstonden om de alimentatieachterstand te innen, is gesteld noch gebleken. Dat de man aanvankelijk - onder druk van beslagen - enig bedrag aan alimentatie heeft betaald, vormt geen beletsel voor het opleggen van de lijfsdwang (vgl. Hof Leeuwarden, 24 oktober 2006, LJN BC8819).
De vrouw en [geïntimeerde 2 ] hadden in dit licht dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat toepassing van de lijfsdwang in beginsel gerechtvaardigd was.
10. Derhalve komt het aan op het, in artikel 588 Rv neergelegde criterium dat de lijfsdwang niet wordt uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen. De bewijslast dat van een dergelijke situatie sprake is, berust bij de schuldenaar, derhalve in dit geval bij de man.
11. De voorzieningenrechter heeft in overweging 6.10 van het bestreden vonnis gemotiveerd aangegeven waarom de man onvoldoende had aangetoond dat hij niet tot alimentatiebetaling in staat was. Het hof onderschrijft dat oordeel.
In dat licht kon de voorzieningenrechter het gevraagde verlof om de man te doen gijzelen verlenen.
12. De grieven treffen geen doel.
13. Dat de man thans in een situatie verkeert waarin hij niet in staat lijkt te zijn de Bossche alimentatiebeschikkingen nog na te komen - waarbij de beschikking van dit hof inzake de alimentatieverplichtingen op korte termijn valt te verwachten - maakt dit niet anders evenmin als de omvang die het dossier thans in appel heeft gekregen. De vraag of reden is voor terugbetaling van (een gedeelte van) de alimentatieachterstand die de man op 2 mei 2007 heeft voldaan teneinde uit de gijzeling te worden ontslagen, hoort thuis in de alimentatieprocedure en niet in deze procedure.
De slotsom
14. De grieven falen. Het hof zal het vonnis van 2 maart 2007, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen.
Het hof zal de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn appel, voor zover gericht tegen het dictum sub 7.5 van het vonnis van 2 maart 2007 waarbij de reconventionele vordering is afgewezen.
Ten aanzien van de feiten
1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
1.1. De man en de vrouw zijn gehuwd geweest. Hun huwelijk is geëindigd door inschrijving op 8 januari 2002 in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 november 2001.
1.2. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren, waarvan [geïntimeerde 2 ], geboren op [datum] 1987, de oudste is.
1.3. Bij beschikking van 5 september 2005 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de man met ingang van 1 maart 2005 een kinderbijdrage opgelegd van € 300,-- per kind per maand en de vrouw een uitkering tot levensonderhoud van € 861,-- per maand.
1.4. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft deze beschikking op 4 juli 2006 bekrachtigd.
1.5. De vrouw heeft de alimentatiebeschikking van 5 september 2005 op 1 november 2005 aan de man laten betekenen. Op 6 december 2005 heeft de vrouw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de voormalige werkgever van de man. Dit heeft erin geresulteerd dat de vrouw € 5.375,-- heeft ontvangen. Voorts heeft de man in april 2006 € 3.600,-- aan de vrouw als alimentatie betaald.
1.6. Op 1 september 2006 heeft de vrouw beslag laten leggen op de woning [adres] te [plaats].
1.7. Op 22 september 2006 heeft de vrouw beslag laten leggen onder Autoplan Hilversum B.V. Deze vennootschap heeft bericht dat er geen rechtsverhouding met de man bestaat of heeft bestaan en zij heeft geen bedrag onder het beslag uitgekeerd.
1.8. Autoplan Hilversum B.V. is op 28 november 2005 opgericht. De man heeft als bestuurder van deze vennootschap in oprichting op 29 oktober 2005 een schuldbekentenis getekend.
Autoplan Hilversum B.V. is een 100% dochtermaatschappij van [naam 1] Beheer B.V., van welke vennootschap de man tot 1 mei 2006 bestuurder en enig aandeelhouder is geweest. De man heeft op 18 juli 2006 zijn aandelen in die vennootschap voor € 1,-- geleverd aan zijn levenspartner [betrokkene 1 ].
1.9. De man heeft op 4 november 2006 de rechtbank-Zwolle Lelystad verzocht zijn alimentatieverplichting op nihil te stellen. Deze rechtbank heeft dat verzoek bij beschikking van 13 augustus 2007 afgewezen. Tegen die beslissing heeft de man hoger beroep ingesteld bij dit hof. Op dat hoger beroep is nog niet beslist.
1.10. De man is, op eigen verzoek, bij vonnis van 18 december 2007 door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard met aanstelling van mr. C. van de Meent tot curator.
1.11. Autoplan Hilversum B.V. en Autoplan Almere B.V. zijn eveneens failliet verklaard met aanstelling van mr. Van de Meent tot curator.
Het gerechtshof:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn appellen gericht tegen het vonnis van 11 april 2007 en tegen rechtsoverweging 7.5 van het vonnis van 2 maart 2007
vernietigt het vonnis van 2 maart 2007 uitsluitend voor zover het de kostenveroordeling in reconventie betreft (dictum sub 7.6) en in zoverre opnieuw rechtdoende, compenseert de kosten in reconventie, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Onnes -Wind en Buijs, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.