ECLI:NL:GHARN:2008:BF7369

25 maart 2008

eerste civiele kamer

zaaknummer 104.003.916

rolnummer 2007/881

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. J.A.M.P. Keijser,

tegen:

1. mr. [geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats],

procureur, mr. F.J. Boom,

2. de naamloze vennootschap

ABN Amro Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te [woonplaats],

procureur: mr. J.M. Bosnak,

geïntimeerden.

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 12 juni 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem in kort geding heeft gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in conventie/verweerder in reconventie en geïntimeerden (hierna ook afzonderlijk te noemen: [geïntimeerde sub 1] of de notaris, de bank en [geïntimeerde sub 3] en gezamenlijk: [geïntimeerden]) als gedaagden in conventie/eisers in reconventie. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 5 juli 2007 aangezegd van dat vonnis van 12 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.

2.2 In voornoemd exploot heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Aan dit exploot zijn producties gehecht. [appellant] heeft aangekondigd dat hij zal vorderen dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende (voorlopig) oordeelt dat de gunning en de overdracht zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding onbevoegd zijn geschied, dat de overdracht op een ongeldige titel heeft plaatsgevonden, dat de gunning en overdracht niet rechtsgeldig zijn, dat zowel de gunning als de overdracht onrechtmatig zijn jegens [appellant], althans misbruik van recht opleveren, dan wel in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, met veroordeling van [geïntimeerden] om de overdracht ongedaan te maken dan wel de onroerende zaken terug over te dragen aan [appellant] binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 350.000,- en van € 10.000,- voor ieder dag dat zij daarmee in gebrek blijven, zodat [appellant] alsdan wederom het volledige gebruik en genot als eigenaar van de onroerende zaken zal hebben, met dien verstande dat daarbij de voorwaarde kan worden gesteld dat [appellant] ter gelegenheid van de ongedaanmaking van de overdracht dan wel de terugoverdracht een bedrag ad € 300.000,- dan wel € 325.000,- onder de notaris stort, teneinde deze in de gelegenheid te stellen de schulden van [appellant] te voldoen conform zijn opgave d.d. 30 maart 2007, dan wel indien deze schulden reeds zijn voldaan het bedrag ad € 300.000,- aan te wenden tot terugbetaling van de door de koper betaalde koopsom, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten aan de zijde van [appellant] in beide instanties.

2.3 De zaak is aangebracht op de rolzitting van 17 juli 2007. Bij op die rol genomen akte heeft [appellant] nog vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en vijf nieuwe producties in het geding gebracht. [appellant] heeft geconcludeerd overeenkomstig de in het appèlexploot geformuleerde eis.

2.4 In zijn memorie van antwoord van 21 augustus 2007 heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

2.5 In zijn eveneens ter rolzitting van 21 augustus 2007 genomen memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 3] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk bij voorraad, [appellant] niet- ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering tegen [geïntimeerden], althans ook in hoger beroep de vordering van [appellant] zal afwijzen, en het bestreden vonnis zal bekrachtigen al dan niet onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

2.6 In haar memorie van antwoord, genomen op 11 september 2007, heeft de bank de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellant] zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [appellant] in de kosten van de appelinstantie.

2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 12 juni 2007 onder 2.1 tot en met 2.13 feiten vastgesteld. Voor zover daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. De deels tegen deze vaststellingen gerichte klachten van grief 1 komen zo nodig hieronder aan de orde.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 12 juni 2007,

wijst het in hoger beroep gevorderde af,

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] voor ieder van hen begroot op € 894,- voor salaris van de procureur en op € 300,- voor griffierecht,

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3].

Dit arrest is gewezen door mrs Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Meijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2008.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.

4.1 In eerste aanleg vorderde [appellant], kort gezegd een verbod voor [geïntimeerden] om mee te

werken aan de levering van de woning van [appellant] aan [geïntimeerde sub 3] ter uitvoering op 30 maart 2007 tussen de bank en [geïntimeerde sub 3] gesloten overeenkomst van veilingkoop. Nadat deze vordering in het bestreden vonnis was afgewezen, heeft op 29 juni 2007 de levering plaatsgevonden. Het belang van [appellant] bij de door de grieven verlangde nieuwe beoordeling van voornoemde vordering is derhalve gelegen in de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling, hetgeen reeds volstaat voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

4.2 Voorts heeft [appellant] in hoger beroep, naar aanleiding van het feit dat de levering inmiddels heeft plaatsgevonden en in anticipatie op de bodemprocedure, zijn eis gewijzigd en heeft hij de onder 2.2 vermelde vordering ingesteld. Hoewel reeds op voorhand moet worden vastgesteld dat de gevorderde verklaringen voor recht niet in kort geding kunnen worden gegeven, zou de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door [geïntimeerde sub 3] als voorlopige voorziening in kort geding – doch uitsluitend jegens [geïntimeerde sub 3] – kunnen worden toegewezen, zij het dat daarbij terughoudendheid op haar plaats is. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat bij deze voorziening een voldoende spoedeisend belang bestaat.

4.3 Voor de beoordeling van de hiervoor bedoelde vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep, dient in de eerste plaats te worden bezien of de gunning van de woning aan [geïntimeerde sub 3] op 30 maart 2007 om 17.03 uur ongeldig, althans jegens [appellant] onrechtmatig, is geweest. [appellant] voert daartoe aan dat hij (althans [persoon A]) vóór het verstrijken van de termijn voor beraad op 30 maart om 17.00 uur een bedrag van € 300.053,26 onder de notaris had gestort waaruit in elk geval de vordering van de bank en de reeds gemaakte executiekosten konden worden voldaan. Om die reden had de bank niet langer het recht tot het voortzetten van de executie door middel van het gunnen van de woning aan [geïntimeerde sub 3], althans ontbrak het haar daarbij aan een gerechtvaardigd belang, aldus [appellant] die voor dit standpunt een beroep doet op (analogische toepassing van) het lossingsrecht van artikel 3:269 BW. Dit artikel bepaalt dat tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop, de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.

4.4 Ook indien met [appellant] moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten en hij daarbij in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van artikel 513 jo 505 Rv aangewezen executant, gaat zijn standpunt niet op. In het onderhavige geval heeft de bank, nadat de veiling een hoogste bieder – [geïntimeerde sub 3] – had opgeleverd, aan wie de bank op grond van de veilingvoorwaarden direct had kunnen gunnen, ten behoeve van [appellant] onverplicht de termijn van beraad in acht genomen teneinde hem, althans [persoon A], in staat te stellen om de schulden van [appellant] alsnog te voldoen. Aan deze “terme de grace” heeft de bank de voor [appellant], althans [persoon A], ook kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde overige beslagschuldeisers zouden worden voldaan. Anders dan [appellant] meent, kan het stellen van en het vasthouden aan deze voorwaarde in de gegeven omstandigheden niet in strijd met het lossingsrecht noch anderszins jegens [appellant] onrechtmatig worden genoemd. Op het moment dat de bank onder deze voorwaarde ten behoeve van [appellant] van onmiddellijke gunning afzag, had zij van [appellant] nog geen betaling ontvangen en was evenmin sprake van een voldoende concreet betalingsaanbod zijdens [appellant] dat zij gelet op artikel 6:62 BW diende te accepteren. De door [persoon A] voorafgaand aan de veiling aan (een medewerker van) [geïntimeerde sub 1] gedane mededeling dat hij bereid was de schulden van [appellant] te herfinancieren, kan niet als zodanig worden beschouwd en behoefde de bank niet ervan te weerhouden om de veiling te laten doorgaan. Geen rechtsregel verbood de bank vervolgens om bij deze als gezegd onverplichte beslissing niet alleen het belang van [appellant] maar ook dat van de overige schuldeisers, wier vorderingen bij onmiddellijke gunning volledig zouden kunnen worden voldaan, mee te wegen. Uit de stellingen van [appellant] blijkt overigens ook niet dat hij, [persoon A] of de namens hem optredende notaris [notaris 2] destijds tegen het hanteren van deze voorwaarde als zodanig bezwaar heeft gemaakt, laat staan dat dit op deze grond is gebeurd. Het bezwaar van de zijde van [appellant] betrof immers slechts het feit dat de vordering van [appellant]’ broer bij de te betalen schulden was opgenomen.

4.5 Gelet op deze gang van zaken kan [appellant] de door de bank gestelde voorwaarde thans niet met een beroep op het wettelijk lossingsrecht bestrijden en kan hij niet achteraf aanvoeren dat het onder de notaris gestorte bedrag van € 300.053,26 (meer dan) toereikend was om de vordering van de bank als executant alsmede de executiekosten te voldoen. Bij deze stand van zaken kan verder in het midden blijven of de bank deze storting van

€ 300.053,26 op de derdenrekening van de notaris ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft moeten opvatten als een bevrijdende betaling aan haar, althans een tot haar gericht betalingsaanbod, zoals voor de lossing vereist zou zijn geweest.

4.6 Evenmin kan [appellant] de bank en de notaris verwijten dat zij na het verstrijken van de termijn van beraad op 30 maart 2007 om 17.00 uur de ontvangst van het, gezien meergenoemde voorwaarde nog ontbrekende, bedrag van € 25.485,71 niet hebben afgewacht. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [appellant] en [persoon A] in elk geval op 29 maart 2007 – de datum van de e-mail van [geïntimeerde sub 1] aan notaris [notaris 2] met het volledige schuldenoverzicht waarin ook de vordering van de broer van [appellant] ad € 25.485,71 was opgenomen – bekend moeten zijn geweest met de omvang en samenstelling van de schuldenlast van [appellant] die de bank betaald wilde zien alvorens zij de executie zou staken. Gezien het stadium waarin de executie zich bevond en de voorwaarde die de bank had gesteld, heeft [appellant] geheel voor eigen risico gehandeld door deze vordering tegenover [geïntimeerde sub 1] te betwisten. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat [geïntimeerde sub 1] terecht betoogt dat een inhoudelijke beoordeling van de gegrondheid van een verhaalsvordering, voor noch na de verkoop (artikel 551 Rv), tot zijn taken behoort en dat het mede gelet op de door de bank gehanteerde voorwaarde in de gegeven omstandigheden evenmin op zijn weg lag om op grond van deze betwisting de executie te schorsen. Dat de betalingsopdracht voor het ontbrekende bedrag van € 25.485,71, mede als gevolg van de door de betwisting veroorzaakte vertraging, niet meer op tijd kon uitgevoerd, komt eveneens voor rekening [appellant] en niet voor die van de bank of de notaris.