ECLI:NL:GHARN:2008:BE8732

15 april 2008 pachtkamer zaaknummer 104.004.682 rolnummer (oud) 2008/82P G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Woudrichem, zetelende te Woudrichem, appellante, geïntimeerde, procureur: mr. A.T. Bolt, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek. 1 Het verloop van de procedure Voor de procedure tot die datum wordt verwezen naar het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 4 december 2007. In dit arrest heeft het Hof ’s-Hertogenbosch zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het in deze zaak ingestelde hoger beroep en de zaak in de stand waarin deze zich bevond naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Nadat de zaak bij dit hof op de rol was geplaatst, hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten Zoals het hof ’s-Hertogenbosch heeft overwogen en beslist zal bij de verdere beoordeling worden uitgegaan van de feiten zoals die door de rechtbank Breda in haar vonnis van 15 november 2006 onder 3 zijn vastgesteld. 4 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep De ontvankelijkheid van het hoger beroep 4.1 Het hof acht de gemeente Woudrichem ontvankelijk in haar beroep. Hoger beroep bij het pachthof dient te worden ingesteld binnen een maand na de uitspraakdatum van het te bestrijden vonnis. In deze zaak gaat het echter om een verwijzing door een hof, nadat in eerste instantie vonnis was gewezen door de rechtbank, sector civiel recht (die gebonden was aan de verwijzing door de pachtkamer). Daartegen stond gedurende drie maanden hoger beroep open. Het beroep is dan ook tijdig ingesteld. Toepasselijk recht 4.2 Op 1 september 2007 is titel 7.5 in werking getreden en is de Pachtwet komen te vervallen. Tussen beide wettelijke regelingen bestaat geen voor het onderhavige geval van belang zijnd verschil. De vraag welk recht volgens het overgangsrecht van toepassing is, behoeft daarom geen beantwoording. De verdere beoordeling 4.3 In deze zaak vordert [geïntimeerde] de schade die hij heeft geleden ten gevolge van het omvallen van een populier die zich bevond op een perceel bouwland dat [geïntimeerde] pacht van de gemeente Woudrichem. De rechtbank Breda heeft de vordering toegewezen. 4.4 In (de toelichting op) de eerste grief betoogt de gemeente Woudrichem dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden beoordeeld op basis van de pachtovereenkomst. Dit standpunt is door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zoverre juist geacht, dat de vordering van [geïntimeerde] in elk geval mede is gebaseerd op de pachtovereenkomst. De grief slaagt derhalve. 4.5 De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verplichting van de pachter tot het verrichten van kleine herstellingen en het doen van kleine reparaties niet zover gaat dat daaronder is begrepen het als groot onderhoud aan te merken verhelpen of bewerken van zodanige gebreken, zoals reeds aangetaste bomen en boomwortels, als gevolg waarvan de boom al op korte termijn kon omvallen. 4.6 Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat tussen partijen vaststaat dat de populieren zich op het gepachte perceel bevinden en dat de pachtovereenkomst zelf geen antwoord bevat op de vraag of de pachter of de verpachter het onderhoud van de boom moet verrichten. Derhalve zal te rade moeten worden gegaan bij de wettelijke regeling, neergelegd in artikel 26 lid 1 Pw en in artikel 7:339 BW, waaruit volgt dat de pachter kleine herstellingen dient te verrichten. 4.7 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het omzagen van bomen waarvan de wortels en de stam zijn aangetast, anders dan bijvoorbeeld het snoeien van bomen van een omvang en hoogte als de onderhavige (gelet op de bij het rapport van de deskundige [A] gevoegde foto’s, bijlage bij productie 2 bij dagvaarding), niet als het verrichten van kleine herstellingen kan worden beschouwd. De verwijzing door de gemeente Woudrichem naar het Besluit kleine herstellingen van 8 april 2003 (productie 1 bij conclusie van antwoord) kan dit oordeel niet wijzigen. Daarin wordt immers wel gesproken (op bladzijde 4) van het onderhoud aan tuinen, maar daaronder wordt blijkens de daaropvolgende opsomming (in elk geval) verstaan het regelmatig snoeien (cursivering door het hof) van heggen, hagen en opschietende bomen. Het besluit biedt dan ook naar het oordeel van het hof geen steun voor de door de gemeente Woudrichem bepleite opvatting. 4.8 In de grieven II en III betoogt de gemeente Woudrichem verder dat de pachter verplicht is om klein onderhoud te verrichten en dat het door het nalaten van deze verplichting noodzakelijk geworden groot onderhoud niet voor rekening van de verpachter komt. Zij wijst er op dat het perceel al vanaf januari 1995 (volgens conclusie van antwoord en dupliek: 1996) door de vader van [geïntimeerde] werd gepacht die samen met [geïntimeerde] het bedrijf voerde. 4.9 Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om de vraag voor wiens rekening het groot onderhoud komt, maar om de vraag of de gemeente aansprakelijk is voor de door het omvallen van de populier veroorzaakte schade. De redenering van de gemeente Woudrichem gaat dan ook alleen op, indien vast staat dat de schade niet zou zijn voorgevallen (dan wel het groot onderhoud, bestaande in het kappen van de populier, niet noodzakelijk zou zijn geworden) indien de pachter het op hem rustende klein onderhoud had verricht. Dit kan niet worden aangenomen. De deskundige [A], schrijft in zijn rapport van 22 maart 2005 (overgelegd door [geïntimeerde] als productie 2 bij dagvaarding) dat de rij bomen al enige jaren in een slechte staat van onderhoud zijn, dit wil zeggen dat zij al gerooid zouden moeten zijn, mede gezien de leeftijd, rotte wortels en aangetaste boomstammen. De door de gemeente Woudrichem in de arm genomen deskundige, [B], schrijft in zijn rapport van 15 april 2005 (overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven) dat er een schimmel actief is geweest aan de stam en wortels. Het hof begrijpt daaruit dat de slechte staat van onderhoud hierin is gelegen dat de wortels en de stammen zijn aangetast en dat de bomen te oud zijn en dat de enige vorm van onderhoud die daaraan iets zou hebben veranderd bestond in rooien. Gelet op deze niet door haar weersproken inhoud van de rapporten heeft de gemeente Woudrichem onvoldoende gesteld om daaruit af te leiden dat er een vorm van klein onderhoud (snoeien, bewateren en dergelijke) is, waardoor deze aantastingen niet zouden zijn ontstaan en waardoor de schade zou zijn voorkomen. In zoverre falen de grieven II en III. 4.10 In (de toelichting op) de grieven III en IV keert de gemeente Woudrichem zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er voor [geïntimeerde] geen aanleiding was om de gemeente te waarschuwen voor een gebrek aan de boom. De gemeente Woudrichem stelt in dit verband onder verwijzing van het rapport van [B] dat de dikrandonderzwam minimaal één jaar voorafgaand aan het omvallen van de boom uitwendig goed zichtbaar was en dat [geïntimeerde], als buxuskweker, moet hebben beseft dat het feit dat er zwammen op de boom groeiden betekende dat de boom aan het afsterven was, althans onderhoud behoefde. 4.11 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] ontdekte gebreken aan de boom onverwijld aan de gemeente Woudrichem dient te melden. Indien [geïntimeerde] dus zwammen heeft waargenomen en moet hebben beseft dat dit betekende dat de boom aan het afsterven was, had hij de gemeente Woudrichem dienen te waarschuwen. [geïntimeerde] betwist echter dat de aantasting van de boom aan de buitenkant waarneembaar was. De gemeente Woudrichem heeft haar stelling dat de zwam al minimaal één jaar goed waarneembaar was onderbouwd met het rapport van [B]. [geïntimeerde] heeft daartegenover echter verwezen naar foto’s die zijn gevoegd bij het door hem overlegde rapport van [A] gevoegde foto’s waarop geen (herkenbare) zwammen te zien zijn. Bij deze stand van zaken dient de gemeente Woudrichem haar stelling te bewijzen. Zij heeft echter geen bewijs aangeboden, zodat zij niet tot bewijslevering zal worden toegelaten. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de gebreken aan de boom kon kennen, zodat hij daarvoor ook niet kon waarschuwen. Daarmee falen de grieven III en IV. 4.12 De slotsom van het voorgaande is dat grief I slaagt, maar niet tot gegrondverklaring van het beroep kan leiden en dat de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda van 15 november 2006; veroordeelt de gemeente Woudrichem in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,00 voor salaris van de procureur en op € 399,00 voor griffierecht; verklaart dit arrest wat betreft vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Olthof en Van Daalen en de raden mr. ing. Jansens van Gellicum en ir. Duenk, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2008.