ECLI:NL:GHARN:2008:BC9227

18 maart 2008

derde civiele kamer

zaaknummer 104.003.745

rolnummer (oud) 07/710

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. F.J. Boom,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr. R.Ph. Elzas.

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 4 oktober 2006 en 21 februari 2007 die de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 21 februari 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 11 mei 2007 aangezegd van het vonnis van 21 februari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de schade die [appellant] lijdt ten gevolge van een arbeidsongeval op 29 mei 2004, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.

2.5 Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. Tegen die feitenvaststelling is geen der partijen in hoger beroep opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk voorzover zijn hoger beroep betrekking heeft op de afwijzing van zijn vordering voorzover gegrond op de artikelen 6:162 BW en 6:174 BW;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn, van 21 februari 2007 voor het overige,

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,00 voor salaris van de procureur en op € 251,00 voor griffierecht,

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Ginkel, Vaessen, Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2008.

4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] was oorspronkelijk werkzaam in de automatisering. In 2001 heeft hij ontslag genomen. Daarna heeft hij een voltijdse timmeropleiding van 18 maanden gevolgd aan het R.O.C. Apeldoorn. Op enig moment heeft hij zich ingeschreven als werkzoekende bij het Letsbureau in Epe.

[geïntimeerde], die een melkveebedrijf heeft, heeft in 2004 aan het Letsbureau opdracht gegeven om een golfplaten dak op een van zijn twee loopstallen te vervangen. [appellant] is op 28 mei 2004 benaderd door de directeur van het Letsbureau, [A.], met de vraag of hij de volgende morgen mee kon naar deze klus. [appellant] heeft hierop positief geantwoord. Het zou de eerste keer zijn dat [appellant] voor het Letsbureau ging werken.

[appellant] is de volgende morgen begonnen met het verwijderen van de golfplaten. Terwijl hij met een oude golfplaat in zijn handen afdaalde van het dak, is hij op een lichtdoorlatende golfplaat gaan staan. Daar is hij doorheen gezakt. Hij is vervolgens in de stal op een mestrooster gevallen. Hij heeft hierbij ernstig hoofd- en hersenletsel opgelopen. [appellant] heeft daarna één maand in het Radboudziekenhuis in Nijmegen gelegen, waarna hij heeft moeten revalideren. [appellant] droeg ten tijde van het ongeval geen beschermende kleding, was niet gezekerd en er waren geen veiligheidsnetten of andere veiligheidsvoorzieningen aangebracht. Pas na dit voorval heeft het Letsbureau een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten.

4.2 Omdat het Letsbureau en zijn directeur [A.] geen verhaal bleken te bieden, heeft [appellant] [geïntimeerde] aangesproken. [appellant] stelt primair dat [geïntimeerde] jegens hem op de voet van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is. De kantonrechter heeft deze grondslag voor aansprakelijkheid afgewezen, kort gezegd omdat [appellant] niet als uitzendkracht door [geïntimeerde] is aangetrokken, maar [appellant] als werknemer van het Letsbureau bij [geïntimeerde] aan het werk is geweest op een werk dat door [geïntimeerde] was aanbesteed aan het Letsbureau als aannemer. Volgens de kantonrechter kan dit werk niet worden aangemerkt als werk dat is uitgeoefend in het bedrijf van [geïntimeerde], zodat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is. Met de grieven I tot en met III komt [appellant] tegen dit oordeel op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.3 [appellant] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden die het Letsbureau uitvoerde, te weten het vervangen van een golfplaten dak van een stal, ook wel door melkveehouders als [geïntimeerde] worden uitgevoerd.

4.4 Het moge zo zij dat melkveehouders dit soort werkzaamheden ook wel eens zelf uitvoeren of opdragen aan hun personeel, maar daarmee worden het naar het oordeel van het hof nog geen werkzaamheden in de uitoefening van hun bedrijf. Bepalend in dit verband is of het werk kan worden aangemerkt als behorend tot de normale werkzaamheden in het bedrijf, waartoe ook gerekend kan worden het normale onderhoud van bedrijfsmiddelen. Anders dan [appellant] meent, is daarvan hier geen sprake. Het vervangen van een golfplaten dak van een stal kan niet als zodanig worden aangemerkt, omdat dit voor een melkveebedrijf atypische werkzaamheden zijn. Het feit dat [geïntimeerde] als werkgever jegens een eigen werknemer wél aansprakelijk zou zijn geweest als hij deze het betreffende werk had opgedragen, maakt het voorgaande niet anders. Nu [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen het werk niet zelf uit te voeren, maar een aannemer in te schakelen, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid heeft laten verrichten. Reeds hierom is de regeling van artikel 7:658 lid 4 BW in dit geval niet toepasselijk.

4.5 Verder heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] is opgetreden als (materiële) werkgever, doordat hij het werk kort na aanvang van de werkzaamheden heeft laten stilleggen omdat het volgens hem niet voldoende veilig was. Aldus is er volgens [appellant] sprake van ondergeschiktheid en een gezagsverhouding tussen partijen. [geïntimeerde] betwist dat hij het werk heeft stilgelegd, hij stelt dat hij zich heeft beperkt tot het maken van opmerkingen over het ontbreken van veiligheidsvoorzieningen en het doen van suggesties voor het aanbrengen van veiligheidsvoorzieningen.

4.6 Voor zover [appellant] met dit betoog heeft willen aanvoeren dat [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:658 lid 1 BW als (feitelijk) werkgever jegens hem aansprakelijk is, overweegt het hof als volgt. “Werkgever” in de zin van artikel 7:658 lid 1 BW is degene die voldoet aan het bepaalde in artikel 7:610 lid 1 BW. Daarvoor is méér nodig dan alleen een gezagsverhouding; er moet immers sprake zijn van het verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd in dienst van de werkgever tegen loon. [geïntimeerde] was hier niet degene die het loon betaalde en evenmin degene die de werknemers van het Letsbureau aanstuurde. Maar nog afgezien daarvan, kan het enkele ingrijpen van een opdrachtgever die meent dat de door hem ingeschakelde aannemer het opgedragen werk onveilig uitvoert of laat uitvoeren, hooguit worden aangemerkt als het aanspraak maken op behoorlijke nakoming van de overeenkomst van aanneming. Het voert dan ook te ver daaruit af te leiden dat de opdrachtgever jegens de werknemers van de aannemer is opgetreden als werkgever.

Daarmee falen de eerste drie grieven.

4.7 De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] voorzover gegrond op de artikelen 6:162 BW en 6:174 BW op de voet van artikel 96 Rv afgedaan. Niet gesteld of gebleken is dat partijen zich bij die afdoening het recht van hoger beroep hebben voorbehouden op de wijze als bedoeld in artikel 333 Rv. [appellant] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voorzover dat ziet op de afwijzing van zijn vordering op die – subsidiaire – grondslagen. Het hof zal desalniettemin hierna ten overvloede op de grieven IV tot en met VI ingaan.

4.8 Subsidiair heeft [appellant] betoogd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is omdat hij jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. In hoger beroep heeft hij in dit verband onder verwijzing naar het zogenoemde Kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) in de grieven IV en V aangevoerd dat het in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid om een ander in een onveilige c.q. gevaarlijke situatie te laten werken althans dit niet te verhinderen.

4.9 Uit het rapport van de Arbeidsinspectie blijkt dat zowel [geïntimeerde] als het Letsbureau vóór aanvang van de werkzaamheden wisten dat de draagkracht van het te vervangen golfplaten dak beperkt was. Dit is ook niet in geschil. Het hof stelt voorop dat de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze heeft nagelaten in te grijpen in een potentieel gevaarlijke situatie niet goed is te begrijpen, nu [appellant] in het kader van grief II zonder enig voorbehoud heeft betoogd dat [geïntimeerde] het werk heeft laten stilleggen omdat hij vond dat het Letsbureau onvoldoende veilig liet werken, waarna er volgens [appellant] veiligheidsvoorzieningen zijn aangebracht. Maar zelfs als [geïntimeerde] zich heeft beperkt tot het maken van de opmerking dat hij meende dat er onveilig werd gewerkt en hij suggesties heeft gedaan om de veiligheid te verbeteren – zoals hij zelf stelt dat is gebeurd – heeft te gelden dat [geïntimeerde] daarmee in de gegeven situatie heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden, te weten de door hem ingeschakelde aannemer wijzen op een potentieel gevaarlijke situatie. Weliswaar was [geïntimeerde] degene die de situatie ter plaatse het beste kende, maar dat brengt nog niet mee dat hij ook volledig verantwoordelijk of aansprakelijk werd voor de veiligheid van de werknemers van de door hem ingeschakelde aannemer. Die verplichting, die ook is neergelegd in artikel 7:658 lid 1 BW, bleef op het Letsbureau als werkgever van [appellant] rusten.

De conclusie is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.