ECLI:NL:GHARN:2008:BC6717

12 februari 2008 pachtkamer zaaknummer 104.002.890 rolnummer (oud) 06/1201P G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, procureur: mr. F.J. Boom, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, procureur: mr. W.D. Huizinga. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 23 september 2004, 28 april 2005, 23 maart 2006 en 12 oktober 2006, verbeterd bij vonnis van 14 december 2006, die de pachtkamer van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Meppel, tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van de vonnissen van 28 april 2005, 23 maart 2006, 12 oktober 2006 en 14 december 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 10 november 2006 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 12 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, haar vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellante] in haar beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel het hoger beroep als ongegrond zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast. 3.1 [geïntimeerde] heeft van [appellante] tot 1 november 2002 de percelen grasland gepacht te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [...], sectie [...], tezamen groot ongeveer 2.94.10 ha. Partijen hebben de (mondelinge) pachtovereenkomst in onderling goedvinden beëindigd. 3.2 In april 1995 is de vader van [geïntimeerde], [A] (hierna ook te noemen: vader [geïntimeerde]), overleden. Blijkens een notariële akte van 8 maart 1978 is in dat jaar de nalatenschap van zijn echtgenote verdeeld. Daarbij kreeg [geïntimeerde] toebedeeld een boerderij en percelen land, in totaal groot 15.70.19 ha. Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [appellante] toe tot het doen horen van [D] als getuige met het oog op het door [appellante] te leveren bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] de percelen grasland aan [straatnaam] te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [...], sectie [...], samen groot ongeveer 2.94.10 ha, in pacht had van [appellante] dan wel haar rechtsvoorganger(s) en wel vanaf 1974, althans 1978, althans 1983; laat [geïntimeerde] toe tot het doen horen van [F] als getuige met het oog op het door [geïntimeerde] te leveren bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] van [F] van 1980 tot 1990 een perceel ter grootte van 13.08.04 ha heeft gepacht; bepaalt dat het verhoor van de getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. van der Beek en de raad ir. H. Rogaar, die daartoe zitting zullen houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door de raadsheer-commissaris vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden maart, april en mei 2008 zullen worden opgegeven ter rolzitting van 26 februari 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend; bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat partijen (eerst [appellante]) zich bij akte na enquête nader kunnen uitlaten als onder 4.15 bedoeld; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Olthof en Van der Beek en de raden De Lorijn en Rogaar, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2008. 4.1 Het hof ziet aanleiding ambtshalve het volgende te overwegen omtrent de onder 1 genoemde vonnissen van de rechtbank. De afschriften van deze vonnissen zoals die zich bij de gedingstukken bevinden, zijn niet ondertekend door de voorzitter of door de rechter die die vonnissen heeft uitgesproken (zoals artikel 230 lid 3 Rv eist). Voorts zijn in het vonnis van 23 maart 2006 niet de namen vermeld van de raden die, naar het hof op grond van de vermelding in beide vonnissen dat “Dit vonnis is gewezen door de pachtkamer te Meppel” aanneemt, aan de uitspraak hebben meegewerkt, zodat ten aanzien van dat vonnis tevens niet is voldaan aan de eis dat die namen in het vonnis worden vermeld (artikel 230 lid 1 onder g Rv gelezen in samenhang met de artikelen 1019q en 1019j Rv en 48 leden 2 en 3 Wet RO). Het hof tekent hierbij aan dat genoemd vonnis, anders dan het vonnis van 12 oktober 2006 (namelijk bij vonnis van 14 december 2006), niet is verbeterd op het punt van de vermelding van de raden. Nu in hoger beroep de overtreding van artikel 230 lid 1 onder g en van artikel 230 lid 3 Rv niet aan de orde is gesteld, gaat het hof verder aan die overtredingen voorbij. 4.2 [appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd hem ter zake van de volgens [appellante] aan haar toekomende helft van de waarde van het met het gepachte samenhangende melkquotum te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag in hoofdsom groot € 73.525,--. Naar het hof begrijpt uit de akte van 22 juni 2006 van [appellante] heeft zij haar vordering verminderd tot € 28.165,26; ook in de dagvaarding in hoger beroep vordert zij betaling van dit laatste bedrag. In het vonnis van 28 april 2005 heeft de rechtbank aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] de zojuist bedoelde percelen land aan [straatnaam] te [plaatsnaam] in pacht had van [appellante] dan wel haar rechtsvoorganger(s) en wel vanaf 1974, althans 1978, althans 1983. De rechtbank heeft, na getuigenverhoren en een comparitie van partijen, in het vonnis van 12 oktober 2006 [appellante] niet geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs, haar vordering afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Hiertegen richt zich het hoger beroep. 4.3 Per 1 september 2007 is met de artikelen 7:311 e.v. Burgerlijk Wetboek een nieuwe wettelijke regeling van de pacht in werking getreden en is de Pachtwet vervallen. Aan de orde is de vraag of het geschil tussen partijen naar oud dan wel naar nieuw recht dient te worden beslist. Voor de beantwoording van deze vraag dient te worden uitgemaakt of artikel 74 lid 3 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow) op deze zaak van toepassing is. Nu op 1 september 2007 weliswaar wel het laatste processtuk was overgelegd maar op die datum nog geen arrest was gevraagd, verkeerde de onderhavige procedure vóór de datum van inwerkingtreding van de artikelen 7:311 e.v. Burgerlijk Wetboek nog niet in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen, zodat (de eerbiediging van het oude recht uit hoofde van) artikel 74 lid 3 Ow niet van toepassing is. Het voorgaande brengt mee dat in deze procedure als uitgangspunt heeft te gelden dat daarop het nieuwe recht toepasselijk is (artikel 68a lid 1 Ow). 4.4 Het hoger beroep richt zich (afgezien van grief 4) tegen de waardering door de rechtbank in het vonnis van 12 oktober 2006 onder 2 van het bijgebrachte (getuigen)bewijs. Het hof zal de grieven 1-3 gezamenlijk bespreken. 4.5 In eerste aanleg zijn als getuigen aan de zijde van [appellante] gehoord [appellante] zelf en [B] (een broer van geïntimeerde [geïntimeerde], deze broer hierna te noemen [B]), en aan de zijde van [geïntimeerde] hijzelf en zijn echtgenote [echtgenote] (hierna te noemen: [echtgenote]). 4.6 Bij de beoordeling van de bewijskracht van de afgelegde getuigenverklaringen stelt het hof het volgende voorop. [appellante] en [geïntimeerde] moeten worden aangemerkt als partijgetuige. Partijgetuigenverklaringen hebben in beginsel vrije bewijskracht. De rechter is derhalve in beginsel vrij in de waardering van die verklaringen (artikel 152 lid 2 Rv). Op dit uitgangspunt brengt artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat ten aanzien van feiten die moeten worden bewezen door de partij (hier: [appellante]) die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring van die partij zelf in zijn bewijswaardering moet betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 335). 4.7 Het hof zal thans overgaan tot de waardering van het voorhanden bewijs. De verklaring van [appellante] dat [geïntimeerde] in 1978 de boerderij van zijn vader heeft overgenomen met inbegrip van het daarbij behorende, door vader [geïntimeerde] gepachte grasland van ongeveer 3 ha te [plaatsnaam] kan geen steun vinden in de verklaring van [B], die dit naar zijn zeggen uit de stukken weet, zodat de verklaring van [B] in zoverre, naar het hof begrijpt, niet op eigen wetenschap berust. Hier komt bij dat [geïntimeerde] bedoelde verklaring van [appellante] heeft tegengesproken: naar zijn zeggen was bedoeld grasland niet betrokken in de verdeling van de boerderij aan [straatnaam] in 1978. [echtgenote] heeft verklaard dat de verdeling in 1978 geen invloed heeft gehad op het gebruik van het onderhavige grasland. Het hof constateert dat in de in 3.2 bedoelde notariële akte van scheiding en deling uit 1978 wel wordt gesproken over land te [...] (dat vader [geïntimeerde] volgens [appellante], memorie van grieven onder 11, reeds sinds 1965 aan zijn kinderen had verpacht), maar niet wordt gerept van het hier aan de orde zijnde land. Voorts wordt de verklaring van [appellante] weersproken door [geïntimeerde] resp. [echtgenote] daar waar zij verklaren dat [geïntimeerde] dat land in 1989 resp. na 1988 in gebruik heeft genomen. 4.8 [appellante] heeft vervolgens verklaard dat [geïntimeerde] vanaf 1978 het gebruik dat diens vader voordien van het land maakte (weiden van melkvee en hooiproductie) heeft voortgezet. Tevens heeft zij verklaard dat zij sinds 1966 op ongeveer tien minuten fietsen van het gepachte woonde en dat zij nooit over [straatnaam] (die toegang gaf tot het gepachte) fietste, maar over [straatnaam], alsmede dat zij zo af en toe wel eens kwam op het door [C] van de vader van [appellante] (hierna ook te noemen: vader [appellante]) gepachte land, dat (naar het hof begrijpt) nabij het in deze procedure aan de orde zijnde grasland ligt. [B] heeft verklaard dat [geïntimeerde] vanaf 1978 steeds heeft gehooid op het land: twee keer per jaar werd er gemaaid en overigens werd er geweid, in ieder geval tot het jaar 2000. Na 1978 had vader [geïntimeerde] geen eigen vee meer en heeft hij ook niet meer hobbymatig geboerd, aldus [B], die tevens heeft verklaard dat hij het gepachte niet kon zien vanuit zijn woning maar dat hij wel ongeveer wekelijks langs het gepachte kwam. Voor zover deze verklaring van [B] de verklaring van [appellante] al voldoende geloofwaardig maakt, kan daaraan toch onvoldoende overtuigingskracht worden ontleend nu beide verklaringen zijn tegengesproken door [geïntimeerde] en [echtgenote], volgens wie, als gezegd, [geïntimeerde] het land in 1989 resp. na 1988 in gebruik heeft genomen. Van belang is hier voorts dat [geïntimeerde] nog heeft verklaard dat hij zelf (naast anderen, onder wie [geïntimeerde]s zoon) ook wel het grasland voor vader [geïntimeerde] heeft gemaaid, hetgeen gelet op de leeftijd van vader [geïntimeerde] ook niet anders kon, aldus [geïntimeerde]. Volgens [echtgenote] hielp [geïntimeerde] zijn vader wel met maaien op het onderhavige land. Het hof overweegt hieromtrent dat het de pachter (veronderstellenderwijs uitgaande van een pachtovereenkomst tussen vader [geïntimeerde] en de rechtsvoorganger(s) van [appellante]) vrijstaat onder zijn leiding werkzaamheden door een derde op het gepachte te laten uitvoeren. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] vóór 1989 werkzaamheden op het gepachte verrichtte, kan dan ook niet zonder meer worden afgeleid dat hij reeds vóór 1989 het betrokken land pachtte. 4.9 Voorts heeft [appellante] verklaard dat [geïntimeerde] en niet zijn vader vanaf 1978 de pachtpenningen kwam betalen aan de (in 1988 overleden) vader van [appellante]. [appellante] heeft verklaard dat zij toen thuis bij haar vader woonde en dat zij dat zodoende zelf heeft waargenomen. Deze verklaring wordt slechts ten dele ondersteund door die van [B], die immers heeft verklaard dat het zo kan zijn (hij wist dat niet zeker) dat vader [geïntimeerde] nog enige tijd na 1978 de pachtpenningen aan vader [appellante] heeft betaald. [geïntimeerde] heeft daarentegen verklaard dat zijn vader tot het overlijden van vader [appellante] in 1988 zelf aan deze laatste heeft betaald, en dat hijzelf in 1989 voor het eerst betaalde (aan [appellante]). [echtgenote] heeft verklaard dat vader [geïntimeerde] tot 1988 meestal zelf naar vader [appellante] ging om voor het gewas te betalen; zij was daarbij niet zelf aanwezig maar bracht en haalde vader [geïntimeerde] die haar zei dat hij naar vader [appellante] ging om te betalen voor het grasland. Gelet op deze verklaringen van [geïntimeerde] en [echtgenote] acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] vanaf 1978 de pachtpenningen kwam betalen. 4.10 Uit het in 4.7-4.9 overwogene volgt naar het oordeel van het hof vooralsnog dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] de in 4.2 bedoelde percelen land te [plaatsnaam] in pacht had van [appellante] dan wel haar rechtsvoorganger(s) en wel vanaf 1974, althans 1978, althans 1983. Dit betekent dat wordt toegekomen aan het aanbod van [appellante] in de toelichting op grief 3 tot het leveren van aanvullend getuigenbewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] de grond vanaf 1978 als pachter in gebruik heeft genomen door het horen als getuige van [D], weduwe van [E], een broer van [geïntimeerde], die (volgens [appellante]) de boekhouding van vader [geïntimeerde] deed. Zij kan, aldus [appellante], (onder meer) verklaren dat [geïntimeerde] het land van [appellante] pachtte en dat vader [geïntimeerde] geen land van [appellante] pachtte. Dit een en ander wordt volgens [appellante] ondersteund door een schriftelijke verklaring van [D] en door kopieën van de door [E] bijgehouden boekhouding van vader [geïntimeerde], waaruit volgens [appellante] blijkt dat vader [geïntimeerde] alleen inkomsten had uit AOW en pacht en geen inkomen uit werkzaamheden of anderszins. 4.11 Op grond van de artikelen 166 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv en de door de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 onder 3.6 gegeven maatstaf voor de toetsing van een aanbod van getuigenbewijs in hoger beroep is het hof van oordeel dat [appellante] moet worden toegelaten tot het door haar in de toelichting op grief 3 aangeboden bewijs, nu zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft, het te bewijzen aangeboden feit tot de beslissing van de zaak kan leiden en zij voorts heeft aangegeven wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Hetgeen [geïntimeerde] betoogt in de memorie van antwoord ter bestrijding van grief 3 kan in het zojuist overwogene geen verandering brengen, omdat dat betoog, voor zover relevant, eraan voorbijziet dat de rechter bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een aanbod tot getuigenbewijs niet mag vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden (HR 9 juli 2004, b.a., onder 3.6 en 3.8). 4.12 Voor het geval [appellante] in het haar opgedragen bewijs mocht slagen, overweegt het hof reeds thans als volgt. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij vanaf 1980 of 1981 land van zijn broer [F] land in gebruik heeft gekregen en dat dit te maken had met het feit dat die broer arbeidsongeschikt was geworden. Tevens heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij in de meitellinggegevens geen pachtgegevens heeft opgenomen omdat hij geen land in pacht had. In zijn antwoordakte van 24 augustus 2006 onder 7 stelt [geïntimeerde] evenwel dat hij van zijn zojuist genoemde broer een perceel ter grootte van 13.08.04 ha van 1980 tot 1990 mondeling heeft gepacht. [geïntimeerde] heeft bij dezelfde akte als productie 1 een kopie overgelegd van een schriftelijke verklaring van [F] waarin deze verklaart dat hij zijn ruim 13 ha grasland aan [straatnaam]/[straatnaam] van 1980 tot 1990, nadat hij in 1980 arbeidsongeschikt was geworden, in mondelinge pacht aan [geïntimeerde] heeft gegeven. Op grond hiervan meent [geïntimeerde] dat als hij, anders dan door hem betoogd, een vergoeding ter zake van melkquotum aan [appellante] verschuldigd zou zijn, deze vergoeding zou moeten worden berekend over (15.70.19 ha (zijn eigen grond) + 13.08.04 ha (het volgens [geïntimeerde] van [F] gepachte perceel) + 2.94.10 ha (het van [appellante] gepachte perceel)) = 31.72.33 ha, hetgeen volgens [geïntimeerde] een vergoeding van € 15.405,31 aan [appellante] zou opleveren. [appellante] heeft bij antwoordakte productie van 14 september 2006 gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] van [F] grond zou hebben gepacht. Voorts heeft [appellante] in de memorie van grieven (toelichting op grief 4) aangevoerd dat bedoelde schriftelijke verklaring van [F] behoort te worden gepasseerd, omdat [geïntimeerde] niet toelicht waarom [F] niet in eerste aanleg als getuige is voorgebracht, omdat diens verklaring geen steun vindt in enig schriftelijk bewijsstuk en omdat [geïntimeerde] voorafgaand aan het tussenvonnis van 28 april 2005 niet heeft gesteld dat (ook) sprake was van mondelinge pacht van zijn broer. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord (de toelichting op) grief 4 bestreden en aangeboden [F] als getuige te laten horen omtrent het door hem mondeling aan [geïntimeerde] verpachte land. 4.13 Het hof is, voor het geval [appellante] mocht slagen in het haar opgedragen bewijs, van oordeel dat [geïntimeerde] moet worden toegelaten tot het bewijs van de door hem gestelde mondelinge pachtovereenkomst met zijn broer, nu het hoger beroep mede kan worden benut teneinde verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen en die pachtovereenkomst, indien bewezen, van betekenis is voor de bepaling van het grondoppervlak dat in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van het aan [appellante] toekomende bedrag (mocht [appellante] slagen in het haar opgedragen bewijs). Of de onder 4.12 weergegeven verklaring van [geïntimeerde] steun vindt in enig bewijsstuk doet thans niet ter zake omdat niet mag worden vooruitgelopen op het resultaat van de bewijslevering die nog moet plaatsvinden (zie hierboven onder 4.11). Ter bevordering van een efficiënt verloop van de procedure zal [geïntimeerde] worden toegelaten tot het leveren van bewijs door het doen horen van [F] als getuige aansluitend aan het verhoor van de getuige [D]. 4.14 Het hoger beroep richt zich niet tegen het tussenvonnis van 28 april 2005. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof, voor het geval [appellante] mocht slagen in het haar opgedragen bewijs, echter twee verweren van [geïntimeerde] behandelen (akte van [geïntimeerde] onder 2) die de rechtbank in genoemd tussenvonnis heeft verworpen (vgl. HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 ([...]/[...])). Het hof bespreekt deze verweren voor het geval zij aldus moeten worden begrepen dat a) de gegevens van de meitelling beslissend zijn voor de bepaling van het grondoppervlak dat in aanmerking wordt genomen bij de berekening van het melkquotum, en b) met mondelinge pacht geen melkquotum kan samenhangen. Het onder a) bedoelde verweer gaat niet op gelet op het arrest van de pachtkamer van dit hof van 18 juli 2000, Agrarisch recht 2002, nr.