ECLI:NL:GHARN:2007:BC4436

20 november 2007 vijfde civiele kamer rolnummer 2006/1065 KG G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, procureur: mr. J.A.M. Berendsen, tegen: de stichting Katholieke Universiteit Nijmegen, gevestigd te Nijmegen, geïntimeerde, procureur: mr. P.J.M. van Wersch. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis in kort geding, op 21 september 2006 gewezen door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de KUN) als gedaagde; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 9 oktober 2006 de KUN aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de KUN voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vordering van [appellante] alsnog toe zal wijzen, met veroordeling van de KUN in de kosten in beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft de KUN de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 28 september 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Berendsen, advocaat te Nijmegen en de KUN door mr. Brouwer-Harbach, advocaat te Nijmegen. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De grieven [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd. Grief 1 Ten onrechte oordeelt de kantonrechter voorshands dat wel degelijk sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang aan de zijde van KUN, welk belang zij bij de beslissing tot afwijzing van het verzoek van [appellante] in de brief van 2 januari 2006 voldoende heeft gemotiveerd. Grief 2 Ten onrechte overweegt de kantonrechter: “[appellante] heeft hiertegen weliswaar aangevoerd dat de kortere werktijd in het verleden niet tot de door KUN geschetste problemen heeft geleid, maar dit kan [appellante] niet baten. KUN heeft over die eerdere periode opgemerkt dat het in die gevallen ging om in tijd afgebakende periodes om [appellante] op haar verzoek in de gelegenheid te stellen bepaalde doelen te realiseren.” 4 De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in zijn vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 21 september 2006 en, opnieuw rechtdoende: - veroordeelt de KUN om binnen twee weken na dit arrest de verplichting van [appellante] om de laatstelijk overeengekomen 24 uur arbeid per week te verrichten op te schorten en om de arbeidsduur voorlopig vast te stellen op 16 uur per week totdat in een bodemprocedure een definitieve beslissing is genomen over de aanpassing van de arbeidsduur op straffe van een dwangsom van € 500,-, te vermeerderen met een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, deze laatste dwangsom tot een maximum van € 50.000,-; - veroordeelt de KUN in de kosten van deze procedure, tot op heden gevallen aan de zijde van [appellante] begroot op € 196,- aan griffierechten, € 84,87 aan explootkosten en € 200,- aan salaris voor de gemachtigde voor de eerste aanleg en € 248,- aan griffierechten, € 84,87 aan explootkosten en € 2.882,- aan salaris voor de procureur voor het hoger beroep; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Prakke-Nieuwenhuizen en Rottier en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007. 5.1 [appellante], verpleegkundige op de psychiatrische afdeling van het Universitair Medisch Centrum St. Radboud, heeft op 23 november 2005 de KUN schriftelijk verzocht om vermindering van haar arbeidsduur van 24 naar 16 uur per week. Het verzoek is bij brief van 2 januari 2006 schriftelijk door de KUN afgewezen om redenen van, samengevat weergegeven, continuïteit en kwaliteit van de patiëntenzorg. 5.2 [appellante] vordert in dit kort geding, met een beroep op de Wet Aanpassing Arbeidsduur (hierna: de WAA) dat de verplichting om de laatstelijk overeengekomen 24 uur arbeid per week te verrichten zal worden geschorst, en dat de arbeidsduur voorlopig vast zal worden gesteld op 16 uur per week, totdat in een bodemprocedure een definitieve beslissing is genomen over de aanpassing van de arbeidsduur, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de KUN in de kosten van de procedure. De KUN heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen. 5.3 Voorop staat dat de aard van de procedure zich slechts leent voor een voorlopig oordeel. 5.4 Uitgangspunt van de WAA is, zo staat ook in artikel 2 lid 5 daarvan, dat het verzoek van een werknemer door de werkgever wordt ingewilligd, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. Niet ter discussie staat dat [appellante] aan de eisen om een zodanig verzoek in te dienen voldoet en ook overigens aan de formaliteiten heeft voldaan. Met zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen dient te worden gedacht aan belangen die ernstig zouden worden geschaad indien het verzoek zou worden gehonoreerd. Ingevolge artikel 2 lid 8 van de WAA is er in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien de vermindering van de arbeidsuren leidt tot ernstige problemen aan de zijde van de werkgever betreffende (kort gezegd): - de bedrijfsvoering bij de herbezetting van vrij gekomen uren; - de veiligheid, - het rooster. 5.5 De KUN heeft zich niet beroepen op één van deze (niet limitatief bedoelde) gronden, doch op de grondslag, dat het zwaarwegend bedrijfsbelang gelegen is in het belang van de patiënten op de psychiatrische afdeling. Zij geeft daarbij aan dat de psychiatrische afdeling waar [appellante] werkt wordt gevormd door twee open units en één gesloten unit. Elke unit heeft 12 bedden. Er wordt basiszorg geleverd en topreferente zorg. Een topreferent gebied van zorg is de affectieve stoornis depressie, voor welk zorggebied [appellante] werkzaam is. Dit is één van de speerpunten van zorg van het ziekenhuis. Een patiënt verblijft gemiddeld 2 maanden op de afdeling. Voor een doeltreffende behandeling van deze stoornis wordt een therapeutisch leefklimaat gecreëerd waarbij vertrouwdheid kan ontstaan met als doel de opbouw van een intensieve hulpvrager/hulpverlenersrelatie. Naar de stellige overtuiging van de KUN draagt een minimale arbeidsomvang voor een verpleegkundige op deze afdeling van 24 uur per week daaraan bij. De KUN geeft voorts daarbij onder meer het algemeen belang aan dat de doelstelling en de verantwoordelijkheid van de psychiatrische afdeling is om topreferente zorg te bieden aan de patiënten, waartegen het individuele belang van [appellante] niet opweegt. Ten tijde van de pleidooien heeft de KUN nog aangegeven dat een arbeidsduurvermindering zal leiden tot een verzwaring van de werkzaamheden van de overige teamleden. 5.6 [appellante] heeft daar het volgende tegenovergesteld. Zij heeft in het verleden al twee maal een langere tijd minder dan 24 uur gewerkt. Van 1 januari 2004 tot 1 april 2005 (derhalve 15 maanden) heeft zij 18 uur per week gewerkt (omdat zij een opleiding volgde). Van 1 juni 2005 tot 1 december 2005 (derhalve 6 maanden) heeft zij 16 uur per week gewerkt (omdat zij zich oriënteerde op een ander dienstverband). Een vermindering van de arbeidsuren is dus mogelijk omdat dat in die perioden al gebleken is. Voorts is er weliswaar een therapeutische relatie tussen een verpleegkundige en een patiënt, maar daarmee is een verpleegkundige nog geen therapeut. Daarbij komt dat er 9 vaste verpleegkundigen zijn, aangevuld met nachtdienstverpleegkundigen, stagiaireverpleegkundigen, verpleegkundigen op uitzendbasis en invallende verpleegkundigen uit andere teams, naast psychiaters, artsen en arts-assistenten, psychologen/psychotherapeuten, een maatschappelijk werker, vaktherapeuten en co-assistenten, zodat geen sprake kan zijn van een hechte therapeutische relatie met één verpleegkundige. Vanwege het dienstrooster kan één verpleegkundige ook niet het vaste aanspreekpunt zijn. Er is geen relatie tussen minder werken en schade aan de topreferente zorg. Er is geen enkel voorbeeld hiervan door de KUN naar voren gebracht. De verpleegkundige status van een patiënt kan heel goed uit het papieren dossier worden afgelezen. Dit komt onder meer omdat dossiervorming onderdeel is van het Methodisch Handelen op de kliniek, dat als doel heeft de zorg inzichtelijk en overdraagbaar te maken. Ook het EVV-schap (Eerst Verantwoordelijke Verpleegkundige, hof) komt niet in gevaar en is juist in het leven geroepen om de continuïteit te waarborgen, ook bij afwezigheid van de EVV. Tenslotte merkt zij op dat ook anderen minder dan 24 uur werkzaamheden op de afdeling verrichten. 5.7 Tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft de KUN verklaard dat meerdere personen zich ieder vanuit zijn eigen expertise, om een patiënt bekommeren. Op elke unit werkt één psychiater, er zijn zes multi-inzetbare psychologen, verbale en non-verbale therapeuten, seniorverpleegkundigen, verpleegkundigen en personen die zich bezig houden met de maaltijden, secretaresses en huishoudelijk personeel. Per dag zijn er twee diensten van verpleegkundigen, de nachtdienst wordt verricht door een aparte nachtbezetting van vijf personen, die dienst draaien voor de gehele afdeling psychiatrie. Aldus zijn er wekelijks 14 diensten die door de verpleegkundigen worden vervuld, te weten zeven dag- en zeven avonddiensten. Er zijn 9 verpleegkundigen. 5.8 Het hof oordeelt voorshands als volgt. In het recente verleden heeft [appellante] gedurende 21 maanden in een periode van in totaal 23 maanden 16 respectievelijk 18 uur gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat er in die periode sprake is geweest van een schending van enig concreet patiëntenbelang als gevolg van die verminderde arbeidsduur. Er is, zo heeft de KUN tijdens de pleidooien desgevraagd naar voren gebracht, geen enkel voorbeeld te noemen van een voor een patiënt nadelig incident, gerelateerd aan de toenmalige vermindering van arbeidsuren van [appellante]. Evenmin is er in haar functie als EVV-er, hetgeen zij in deze periode eveneens was, een nadelig effect aan te wijzen. 5.9 [appellante] onderkent dat ook een verpleegkundige een zekere therapeutische relatie met een patiënt heeft. Daarmee staat echter in het geheel niet vast dat er sprake is van een persoonlijke therapeutische hulpverlening zoals die ter sprake is gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de WAA (Handelingen II 1998/99, p. 5939-5895). Dit klemt temeer nu er juist sprake is van het bieden van hulp en zorg aan een patiënt op de psychiatrische afdeling vanuit diverse expertises, met in ieder geval vanuit de groep van de verpleegkundigen al twee personen per dag. 5.10 Het hof overweegt tenslotte dat de stelling, dat de taken van de overige leden van het team door de arbeidsduurvermindering van [appellante] wordt verzwaard, niet wordt onderbouwd. Ook deze stelling, voor zover deze aan het verweer ten grondslag is gelegd, kan de KUN derhalve niet baten. 5.11 Het hof oordeelt dan ook dat de KUN er niet in is geslaagd om aan te tonen dat er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang in de zin van artikel 2, vijfde lid van de WAA. De slotsom luidt dat beiden grieven van [appellante] slagen. Het vonnis in kort geding van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vordering van [appellante] zal alsnog als volgt worden toegewezen. Het hof zal - ambtshalve – de dwangsommen maximeren als hierna is bepaald. Voorts ziet het hof aanleiding om de gevorderde termijn van twee dagen in de eerste veroordeling te wijzigen in twee weken. De KUN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van de kamer van koophandel € 11,00, zoals opgenomen in de staat van kosten in het procesdossier van [appellante], zal niet worden toegewezen nu deze kosten niet zijn onderbouwd. Tenslotte zal het salaris voor de gemachtigde en voor de procureur worden vastgesteld conform het Rapport Voor Werk II.