ECLI:NL:GHARN:2007:BB0985

24 juli 2007 derde civiele kamer rolnummer 2006/319 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M A r r e s t in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Capricorn Holding B.V., gevestigd te Borculo, gemeente Berkelland, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. F.A. Hendrikse-Voogt, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Berkelland, zetelend te Borculo, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. L. Paulus. 1 Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 7 september 2005 en 21 december 2005 (het eindvonnis) die de rechtbank Zutphen tussen thans appellante (hierna te noemen: Capricorn) als eiseres en thans geïntimeerde (hierna te noemen: de Gemeente) als gedaagde heeft gewezen. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht. 2 Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Capricorn heeft bij exploot van 20 maart 2006 de Gemeente hoger beroep van de voormelde vonnissen aangezegd en de Gemeente voor dit hof gedagvaard. 2.2 Bij memorie van grieven (in het principaal appel) heeft Capricorn drie grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en toegelicht, nieuwe producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de beide voormelde vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: primair de Gemeente zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest aan Capricorn een bedrag van € 15.705,- te betalen, subsidiair de Gemeente zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest aan Capricorn een bedrag van € 11.655,- te betalen, meer subsidiair: a. de Gemeente zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest aan Capricorn een bedrag van € 5.400,- te betalen en/of b. de Gemeente zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest aan Capricorn een bedrag van € 1.503,27 te betalen, telkens te vermeerderen met een bedrag van € 1.176,60 wegens buitengerechtelijke kosten en met de wettelijke rente, alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord in het principaal appel heeft de Gemeente verweer gevoerd, de grieven van Capricorn bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, waarvan hoger beroep, met veroordeling van Capricorn in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep. 2.4 Bij diezelfde memorie heeft de Gemeente voorwaardelijk hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en daartegen één grief aangevoerd, met conclusie als hierboven vermeld onder 2.3. 2.5 Capricorn heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de incidentele grief bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel zal afwijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten daarvan. 2.6 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De vaststaande feiten De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten weergegeven, die tussen partijen als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal appel verklaart Capricorn niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 september 2005; vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 december 2005, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt de Gemeente Berkelland tot betaling aan Capricorn, binnen zeven dagen na betekening van het arrest, van een bedrag van € 8.078,43, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest, wat betreft deze veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde; in het incidenteel appel verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Vaessen en van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2007. 4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente gerechtigd was tot de bedragen, in totaal € 15.705,-, die zij in 2004 en 2005 in rekening heeft gebracht voor de door haar op verzoek van De Markt Groep B.V. of De Markt Makelaars B.V. verwezenlijkte rioolaansluitingen van de toen gebouwde vier woningen aan de Heerlijkheidstraat en vijf woningen aan de Keizer Ottostraat te Borculo en welke bedragen Capricorn aan de Gemeente heeft betaald. 4.2 De rechtbank heeft in het eindvonnis overwogen dat het bij deze kosten gaat om voorzieningen van openbaar nut als bedoeld in de exploitatieverordening van 26 februari 1998 (rov. 4.6) (hierna: de Exploitatieverordening) en dat het besluit van het college van burgemeester en wethouders (B&W) van de Gemeente van 4 maart 2003 tot het vaststellen van eenheidsprijzen voor riool-huisaansluitingen (hierna: het Aansluitingskostenbesluit) zijn grondslag vindt in de Exploitatieverordening (rov. 4.7), zodat de Gemeente met de door haar bedongen bijdragen voor de verwezenlijking van de bedoelde rioolaansluitingen niet buiten het gesloten systeem van kostenverhaal is getreden (rov. 4.8). Het gebruik van die eenheidsprijzen door de Gemeente oordeelde de rechtbank niet in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 4.12). De rechtbank wees derhalve de vordering tot terugbetaling van Capricorn van de door haar voor de rioolaansluitingen voldane bedragen af. 4.3 De Gemeente betoogt met haar incidentele grief dat hier geen sprake is van verhaal van kosten van een voorziening van openbaar nut, nu de aansluitingen slechts waarde hebben voor de afzonderlijke woningen en dus geen voorziening van openbaar nut vormen. Zij verbindt daaraan de conclusie dat in casu geen sprake is van het van toepassing zijn van een “gesloten systeem van kostenverhaal” of van artikel 42 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) dan wel artikel 222 van de Gemeentewet. Zij kan voor deze aanlegwerkzaamheden, die telkens op afzonderlijke woning betrekking hebben, vrijelijk langs privaatrechtelijke weg een prijs bedingen die haar gegeven alle omstandigheden juist voorkomt. 4.4 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. In geval van een voorziening van openbaar nut staan de Gemeente slechts een drietal publiekrechtelijke mogelijkheden ten dienste om tot het verhaal van de door haar voor de aanleg van die voorziening gemaakte kosten te komen, te weten (a) een exploitatieovereenkomst op basis van een door de gemeenteraad vastgestelde exploitatieverordening, (b) het heffen van baatbelasting en (c) het heffen van leges op grond van een legesverordening. Wanneer dit de enige mogelijkheden voor een overheidslichaam zijn om die kosten te verhalen is sprake van een gesloten stelsel van kostenverhaal. De Gemeente meent echter kennelijk dat tot de kosten van voorzieningen van openbaar nut niet gerekend kunnen worden kosten voor een voorziening, in casu een rioolaansluiting, die (telkens) slechts één perceel grond betreffen. In dat geval zou de Gemeente, zo luidt haar standpunt, naast die publiekrechtelijke mogelijkheden ook de mogelijkheid hebben om, buiten die publiekrechtelijke regelingen om, vergoeding van die kosten vrijelijk op privaatrechtelijke voet te bedingen. Dit standpunt acht het hof niet juist. Daargelaten dat voorzieningen van openbaar nut ten dienste kunnen strekken van één perceel grond, in casu gaat het om de uitbreiding van een gemeentelijk rioolstelsel met enige vertakkingen naar bouwpercelen. Buiten kijf is dat een gemeentelijk rioolstelsel een voorziening van openbaar nut is, terwijl tot een dergelijk rioolstelsel vrijwel altijd aansluitingen naar percelen grond van particuliere eigenaren behoren. Deze zijn derhalve onderdeel van deze voorziening van algemeen nut. De omstandigheid dat een aansluiting slechts verbonden is met de afvoerleiding van één perceel grond maakt nog niet dat de aansluiting in dat geval geen onderdeel is van het rioolstelsel en dus geen voorziening van openbaar nut. Bovendien vindt dit oordeel steun in de Exploitatieverordening (productie 2 bij conclusie van antwoord. Deze vermeldt immers in artikel 1, Algemene begripsbepalingen: “… voorzieningen van openbaar nut, waardoor de in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaken gebaat worden: 1. riolering, met inbegrip van bijbehorende werken .. en in artikel 11, Voorzieningen van ondergeschikt belang: “… voor voorzieningen van openbaar nut van ondergeschikt belang, zoals … een aansluiting op het openbaar riool …”. De incidentele grief faalt derhalve. De conclusie is dat de Gemeente in casu gebonden is aan het gesloten systeem van kostenverhaal. 4.5 Met grief 1 in het principaal appel komt Capricorn op tegen de beslissing van de rechtbank dat de Gemeente niet getreden is buiten het gesloten stelsel van kostenverhaal. 4.6 Nu het heffen van baatbelasting of het heffen van leges in deze zaak niet aan de orde is en ook geen sprake is van een gemeentelijke bevoegdheid in samenhang met gronduitgifte door de Gemeente, behoeft thans alleen beoordeeld te worden of de Gemeente bij het in rekening brengen van de onderhavige kosten voor rioolaansluitingen art. 42 WRO en de Exploitatieverordening in acht heeft genomen. De Gemeente beroept zich er in hoger beroep subsidiair op, dat in casu art. 11 van de Exploitatieverordening toepassing heeft gevonden. 4.7 De Exploitatieverordening bepaalt in artikel 11, lid 1: “De artikelen 2, eerste lid, 3, 5 en 6, eerste en tweede lid, van deze verordening zijn niet van toepassing voor voorzieningen van openbaar nut van ondergeschikt belang, zoals … een aansluiting op het openbare riool. In dergelijke gevallen besluiten burgemeester en wethouders onder welke voorwaarden deze voorzieningen van openbaar nut door of met medewerking van de gemeente zullen worden aangelegd.” 4.8 Niet juist is dat deze bepaling slechts toepassing kan vinden in het geval van één enkele rioolaansluiting en niet in dit geval waarin in totaal negen aansluitingen moesten worden aangelegd. Bepalend is hier niet het in de tekst van de bepaling opgenomen voorbeeld doch de omstandigheid dat bij voorzieningen van openbaar nut van ondergeschikt belang de centrale regeling voor de vaststelling van de over de betrokken gronden om te slane kosten, vervat in de artikelen 2, 3, 5 en 6, eerste en tweede lid, onnodig ingewikkeld is. In het onderhavige geval gaat het uitsluitend om de aanleg van negen rioolaansluitingen op het bestaande hoofdriool naar op één aaneengesloten terrein gelegen nieuwbouwwoningen . Dit is, naar het oordeel van het hof, aan te merken als een voorziening van openbaar nut van ondergeschikt belang. Een bekostigingsbesluit volgens art. 3 van de Exploitatieverordening is dan niet vereist. 4.9 De omstandigheid dat in dit geval gronden waarop in het verleden door de Gemeente voorzieningen van openbaar nut waren aangelegd, aan de Gemeente moesten worden overgedragen, maakt dat niet anders, aangezien het blijkens de door de heer [A.] namens Capricorn ter comparitie van partijen in eerste aanleg verschafte en door de Gemeente niet betwiste inlichtingen daarbij niet ging om grondoverdracht door Capricorn of de met haar verbonden vennootschap De Markt Makelaars maar door de eigenaren van de grond, de familie [B.]. 4.10 De slotzin van artikel 11, lid 1, van de Exploitatieverordening houdt in dat in geval van een voorziening van openbaar nut van ondergeschikt belang het College van Burgemeester en Wethouders bepaalt op welke voorwaarden de aanleg plaatsvindt. Voor dergelijke, verhoudingsgewijs eenvoudige gevallen is het derhalve aan dat college om die voorwaarden vast te stellen. 4.11 Kennelijk heeft het College van Burgemeester en Wethouders van die bevoegdheid gebruik gemaakt toen het, onder meer bij brief van 16 december 2004, aan De Markt Groep b.v. Grief 1 faalt, zodat de betalingen van Capricorn niet in hun geheel onverschuldigd waren. Nu grief 2 geheel en grief 3 gedeeltelijk gegrond is, dient de door de Gemeente in rekening te brengen prijs voor de onderhavige rioolaansluitingen beperkt te worden tot € 835,13 + € 143 (administratiekosten) = € 978,13 per aansluiting, derhalve voor de negen aansluitingen € 8.803,17. Daaruit volgt dat Capricorn € 15.705,- - € 8.803,17 = € 6.901,83 onverschuldigd heeft betaald. Tegen de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.176,60 is geen verweer gevoerd. Het bestreden eindvonnis kan derhalve niet in stand blijven. Capricorn zal in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 7 september 2005 niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat zij tegen dat vonnis geen grieven heeft aangevoerd. Het incidenteel appel zal worden verworpen. De proceskosten in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep zullen worden gecompenseerd, nu iedere partij deels in het ongelijk wordt gesteld. In het incidenteel appel zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken. (productie 1 bij inleidende dagvaarding) te kennen gaf de vier respectievelijk vijf rioolaansluitingen voor de betrokken negen woningen te willen aanleggen tegen de daarbij kenbaar gemaakte prijzen die ontleend waren aan het Aansluitingskostenbesluit. 4.12 In haar toelichting op grief I (punt 28 tot en met 35) heeft Capricorn voorts betoogd dat de Gemeente bij toepassing van art. 11 van de Exploitatieverordening niet kan volstaan met het in rekening brengen van kosten volgens het Aansluitingskostenbesluit. Zij stelt zich op het standpunt dat de door de Gemeente verlangde bijdrage in de kosten niet geldend gemaakt kan worden aangezien de Gemeente ten onrechte de voorschriften van art. 11 lid 1, 6 lid 3 en 3 lid 2 onder f van de Exploitatieverordening niet heeft gevolgd. De uitzondering van art. 11 lid 1 zou zien op de procedure voorafgaand aan de exploitatieovereenkomst. Uit de toepasselijkheid van art. 6 lid 3 leidt Capricorn af dat een exploitatieovereenkomst tot stand had moeten komen tussen Capricorn en de Gemeente. Volgens Capricorn brengt voorts de verwijzing in art. 6 lid 3 onder c met zich dat aan de ten laste gebrachte kosten een begroting conform art. 3 lid 2 onder f van de Exploitatieverordening ten grondslag gelegd had moeten worden. 4.13 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.8 tot en met 4.11 is overwogen, valt zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat de gemeente art. 11 lid 1 van de Exploitatieovereenkomst niet of niet juist heeft toegepast. Uit dat artikel valt, mede gezien de aanhef van de tweede zin: “In dergelijke gevallen…” niet te lezen dat de uitzonderingen zijn beperkt tot de aan het besluit voorafgaande procedure en niet zien op de inhoud van het besluit. Blijkens de definitie van “exploitatie-overeenkomst” in artikel 1 van de Exploitatieverordening gaat het ook bij een met een belanghebbende gesloten overeenkomst die ziet op de medewerking van de gemeente aan voorzieningen van openbaar nut van ondergeschikt belang om een exploitatieovereenkomst in de zin van die verordening. In het geval van een voorziening van openbaar nut van ondergeschikt belang is de toepasselijkheid van artikel 3 van de Exploitatieverordening uitgesloten, zodat het begrotingvoorschrift van art. 3, lid 2 onder f. geen toepassing behoeft te vinden, ook niet via de verwijzing in art. 6 lid 3 naar art. 5, eerste lid. De exploitatieovereenkomst behoeft in het licht van artikel 6 lid 3 onder a., b., c. en f. van de Exploitatieverordening slechts zeer beperkt van inhoud te zijn indien het gaat om de aanleg van enige rioolaansluitingen op een bestaand riool. De inhoud van die overeenkomst werd in casu geheel bepaald door het verzoek aan de Gemeente negen rioolaansluitingen voor woonhuizen aan te leggen en door de bereidverklaring van B&W tot aanleg tegen prijzen conform het Aansluitingskostenbesluit. Een schriftelijke vorm is voor de exploitatieovereenkomst niet vereist en op zodanig vereiste beroept Capricorn zich niet. Bovendien heeft de Gemeente De Markt Groep B.V. ter zake bij de genoemde brief van 16 december 2004 aangeschreven, waarna van die zijde het gevraagde bedrag aan kosten van € 6.980,- door betaling daarvan is aanvaard, zodat aldus genoegzaam van de overeenkomst is gebleken, zij het aan de zijde van de wederpartij van de Gemeente onder voorbehoud dat de betaling niet onverschuldigd zou zijn, gelet op het gesloten stelsel van kostenverhaal. Dat voorbehoud kan echter gezien het hiervoor vanaf 4.7 en het hierna naar aanleiding van grief 3 overwogene in ieder geval deels geen stand houden. De omstandigheid dat De Markt Groep b.v., wilde zij de betrokken woningen aangesloten krijgen op de riolering, geen andere keuze had dan de voorwaarden van de Gemeente te aanvaarden, betekent niet dat in casu geen sprake is van een exploitatieovereenkomst met de gemeente. 4.14 Hetgeen Capricorn heeft betoogd onder 50 in haar memorie van grieven zal het hof betrekking bij de behandeling van grief 3. Grief 1 faalt voor het overige. 4.15 Zich baserend op het Aansluitingskostenbesluit heeft de Gemeente voor de onderhavige nieuwbouwwoningen op een niet door de gemeente uitgegeven kavel een extra bedrag van € 600,- per aansluiting als bijdrage voor het aanleggen van het hoofdriool in rekening gebracht. Met grief 2 komt Capricorn daartegen op, nu in het onderhavige geval die kosten in het verleden, tientallen jaren eerder, zijn gemaakt en het gesloten stelsel van kostenverhaal zich daartegen verzet, nu deze kosten niet verhaald zouden kunnen worden via heffing van baatbelasting. 4.16 Het Aansluitingskostenbesluit van B&W voorziet in die opslag met als redengeving dat de kopers van een nieuwbouwwoning op door de Gemeente uitgegeven kavels meebetalen aan de aanlegkosten van het riool, omdat die kosten, ook voor het hoofdriool, verwerkt zijn in de grondprijs van de te verkopen kavels. Op grond van de solidariteitsgedachte voorziet het besluit in die opslag voor de kosten van het hoofdriool bij nieuwbouwwoningen op niet door de gemeente uitgegeven kavels. 4.17 Voor een voorziening van openbaar nut van ondergeschikt belang als bedoeld in de Exploitatieverordening kan aan de belanghebbende echter slechts een bijdrage in rekening worden gebracht indien daarbij wordt voldaan aan het vereiste dat de kosten daarvan in het kader van de verwezenlijking van de bestemming worden gemaakt. Daartoe behoren noch een dergelijke solidariteitsbijdrage noch de kosten van aanleg van een tientallen jaren tevoren aangelegd hoofdriool of de kosten van vervanging daarvan. Grief 2 is gegrond. 4.18 Met grief 3 komt Capricorn allereerst op tegen het in rekening brengen van een gemiddelde aanlegprijs “gemengd stelsel” van € 1002,16 per aansluiting in plaats van de werkelijke kosten die volgens haar, mede blijkens het bij memorie van grieven onder 50 gestelde, voor de onderhavige aansluitingen slechts € 450,- per aansluiting bedragen. Zij beroept zich daarbij erop dat ingevolge art. 229b van de Gemeentewet de baten niet hoger mogen zijn dan de lasten. 4.19 Zij ziet daarbij, naar het oordeel van het hof, over het hoofd dat de berekende kosten gebaseerd zijn op de offerte die de Gemeente bij de firma Stuytvriezen heeft gevraagd, zodat het om werkelijke kosten van aansluitingen op een bestaand hoofdriool in de bebouwde kom gaat. Dat de door de Gemeente in rekening gebrachte kosten in de jaren vóór 2003 aanzienlijk minder bedroegen, doet daaraan niet af. Ook doet daaraan niet af dat de door Capricorn berekende uitvoeringskosten aanzienlijk minder bedroegen, aangezien dat nog niet met zich meebrengt dat het bij de door de firma Stuytvriezen begrote kosten voor het onderhavige geval toepassing missen. In zoverre faalt grief 3. Ten tweede betreft deze grief dat in casu de in rekening gebrachte prijs een verhoging met 20% voor de uitvoering van één rioolaansluiting per keer bevat, terwijl het in dit geval vier respectievelijk vijf aansluitingen tegelijk betreft. Bij het verhaal van kosten in het kader van de verwezenlijking van de bestemming zal de Gemeente uit moeten gaan van de werkelijke kosten van aanleg, zodat de verhoging met 20% niet in rekening gebracht kan worden. Dat betekent dat als kosten van uitvoering slechts € 835,13 per aansluiting in rekening kan worden gebracht. In zoverre slaagt grief 3.