ECLI:NL:GHARN:2007:BA9964

3 juli 2007 tweede civiele kamer rolnummer 2006/803 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de stichting Stichting Kinderoord “Schaarshoek”, gevestigd te Wijhe, gemeente Olst-Wijhe, appellante, procureur: mr. P.M. Wilmink, tegen: de stichting Stichting Baron Van Ittersumfonds, gevestigd te Heino, gemeente Raalte, geïntimeerde, procureur: mr. H. van Ravenhorst. 2.1 Schaarshoek heeft bij exploot van 7 augustus 2006 het fonds aangezegd van het vonnis van 21 juni 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van het fonds voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft Schaarshoek vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende al dan niet onder aanvulling c.q. verbetering van de gronden het fonds in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren dan wel deze vorderingen ongegrond zal verklaren met veroordeling van het fonds in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft het fonds de grieven bestreden en heeft het bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis al dan niet met aanvulling of verbetering van de gronden zal bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van Schaarshoek in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 3.2 Bij notariële akte van 11 december 1969 (hierna ook wel “de akte” te noemen) zijn ten behoeve van een aantal aan het fonds in eigendom toebehorende percelen en ten laste van een aantal aan Schaarshoek in eigendom toebehorende percelen (gemeente Wijhe, sectie B, nummers 1922 en 1923, en gemeente Heino, sectie C, nummer 2425) drie erfdienstbaarheden gevestigd en heeft Schaarshoek jegens het fonds in die akte omschreven verplichtingen op zich genomen. Op overtreding van de betrokken bedingen wordt in die akte een niet voor matiging vatbare boete gesteld. Bij vonnis van 2 juni 1993 van de rechtbank te Zwolle is Schaarshoek wegens diverse overtredingen van verbodsbepalingen in de akte van 11 december 1969 veroordeeld tot betaling van een boete van ƒ 28.000,-- aan het fonds. Op 9 en 10 mei 2003 heeft Schaarshoek op haar terrein een conferentie voor docenten gehouden. Bij brief van de raadsman van het fonds van 26 mei 2003 is Schaarshoek wegens overtreding van de in meergenoemde akte opgenomen erfdienstbaarheden (door het houden van bedoelde conferentie) in gebreke gesteld. Op 7 april 2005 zijn ongeveer veertig personeelsleden van een recreatiepark die aan een dropping hadden deelgenomen enkele uren op het terrein van Schaarshoek bijeengekomen en hebben zij daar consumpties genuttigd. Bij brief van 8 april 2005 van de raadsman van het fonds heeft het fonds met verwijzing naar zijn brief van 26 mei 2003 wegens overtreding van de in de akte van 11 december 1969 omschreven erfdienstbaarheden aanspraak gemaakt op betaling van een boete ten bedrage van € 17.860,78. Schaarshoek had het fonds niet tevoren om toestemming gevraagd voor de evenementen van 9 en 10 mei 2003 en 7 april 2005. Zij heeft de boete niet betaald. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 25 januari 2006 en 21 juni 2006 die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellante (hierna ook te noemen: Schaarshoek) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: het fonds) als eiseres heeft gewezen; van het laatstgenoemde vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juni 2006, behoudens voor zover de rechtbank de gevorderde verklaring van recht heeft toegewezen (beslissing onder 5.2) en doet in zoverre opnieuw recht: wijst af de door het fonds gevorderde verklaring van recht dat onder “kinderen” als bedoeld in artikel 7 onder a van de akte slechts zijn te verstaan personen tot de leeftijd van achttien jaar; veroordeelt Schaarshoek in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het fonds begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur en op € 535,-- voor griffierecht; verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Wesseling-Lubberink en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2007. 4.1 Het fonds heeft Schaarshoek in rechte betrokken en, voor zover thans nog relevant, betaling gevorderd van voormelde boete ten bedrage van € 17.860,78, alsmede een verklaring van recht dat onder “kinderen” als bedoeld in artikel 7 onder a van de akte van 11 december 1969 slechts zijn te verstaan personen tot de leeftijd van achttien jaar. De rechtbank heeft Schaarshoek veroordeeld tot betaling aan het fonds van een bedrag van € 5.000,-- en heeft de gevorderde verklaring van recht uitgesproken. 4.2 Met grief 2 (grief 1 is een algemene grief waarbij geen kenbare bezwaren tegen het bestreden vonnis zijn geformuleerd zodat deze grief zelfstandige betekenis mist) bestrijdt Schaarshoek de uitleg door de rechtbank van de akte van 11 december 1969 (bestreden vonnis onder 4.1). Het hof overweegt als volgt. De notariële akte van 11 december 1969 houdt voor zover hier relevant het volgende in: “7. Ten behoeve van de aan het Van Ittersumfonds toebehorende percelen” (…) “worden de navolgende erfdienstbaarheden gevestigd: a. ten laste van de percelen” (tot overdracht waarvan aan Schaarshoek de akte mede strekt, hof) (…) “dat op deze percelen geen andere of uitgebreidere mechanische geluidsinstallatie dan die, waarvan de geluidsvoortbrenging slechts het redelijk doel op gemelde, door de Schaarshoek bij deze akte verkregen percelen dient, en voorts geen autodump of dergelijke opslagplaats, geen skelterbaan, pretpark, openbare dancing of andere inrichting, welke in strijd is met de huidige doelstelling van de Schaarshoek, wordt gevestigd of gehouden, luidende de thans voor de Schaarshoek geldende doelstelling: “bevordering van de volksgezondheid door het verschaffen van mogelijkheden tot het leven in de vrije natuur aan in het bijzonder door het Rode Kruis en dergelijke organisaties aan te wijzen kinderen en andere daarvoor in aanmerking komende personen, middels stichting, instandhouding en exploitatie van recreatiecentra, en voorts het verrichten van die handelingen, die daarmee in verband staan of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, alles in de ruimste zin”, met dien verstande, dat te dezen onder “personen” in vooromschreven doelstelling slechts zijn te verstaan, zij, die in enige relatie staan tot bedoelde kinderen die in het kinderoord op de onderhavige percelen verblijven, één en ander behoudens afwijking daarvan met voorafgaande schriftelijke toestemming van het Van Ittersumfonds.” (…) “9. De door de Schaarshoek per heden bij deze akte in eigendom verkregen percelen mogen slechts worden geëxploiteerd overeenkomstig de thans voor de Schaarshoek geldende doelstelling, zoals hiervoor sub 7a vermeld.” (…) “14. In geval van overtreding van één of meer van de hiervoor sub 9 juncto 7a en 11 gemaakte bedingen, verbeurt de Schaarshoek” (…) “na voorafgaande ingebrekestelling, ten behoeve van het Van Ittersumfonds een dadelijk opeisbare, niet voor vermindering vatbare, boete, groot tienduizend gulden voor iedere overtreding” (…). In artikel 15 van de akte is een regeling inzake indexering van de in artikel 14 genoemde boetebedragen opgenomen. 4.3 Schaarshoek verdedigt in de toelichting op grief 2 dat - de in 4.2 geciteerde artikelen 7 onder a en 9 aldus moeten worden uitgelegd dat een duidelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen de opsomming van artikel 7 onder a en het al dan niet strijdig zijn met de doelstelling (artikel 9), - artikel 7 onder a een limitatieve opsomming van specifieke verboden bevat, - het woord “inrichting” in artikel 7 onder a slechts ziet op de aanwezigheid van bepaalde, aldaar genoemde vormen van permanente fysieke eenheid, - een conferentie en een personeelsfeest niet als een met de doelstelling van Schaarshoek strijdige inrichting in evenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt, nu zij geen constructies maar feitelijke activiteiten zijn en bovendien eenmalige dan wel incidentele voorvallen waren waardoor de inrichting (de gebouwen van Schaarshoek) niet van aard veranderde, - zulke incidentele activiteiten, indien al in strijd met de doelstelling van Schaarshoek (hetgeen zij betwist) niet door de akte worden verboden, mede gelet op de ruime doelomschrijving van Schaarshoek, - de conferentie en het personeelsfeest wel bevorderlijk zijn geweest voor de doelstelling van Schaarshoek, onder meer uit financieel oogpunt en met het oog op naamsbekendheid door het interesseren van scholen en leraren om met hun klas naar Schaarshoek te komen, en - het woord “geëxploiteerd” in artikel 9 van de akte een permanent en systematisch (en dus niet slechts incidenteel) gebruik veronderstelt. 4.4 Het fonds stelt dat, zo al moet worden aangenomen dat het houden van het congres en de personeelsbijeenkomst niet in strijd zijn met de in artikel 7 onder a van de akte omschreven erfdienstbaarheid – quod non –, de overtreding in ieder geval in strijd is met artikel 9 van de akte, en dat feitelijk de uitleg van de artikelen 7 en 9 van de akte erop neerkomt dat op de percelen van Schaarshoek slechts kinderen en hun begeleiders mogen verblijven. 4.5 Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de in 4.2 geciteerde bedingen, ook voor zover het de doelomschrijving van Schaarshoek betreft, aankomt op de in de notariële akte van 11 december 1969 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van die erfdienstbaarheden en verplichtingen. Het hof merkt duidelijkheidshalve voorts op dat het, evenals partijen, hierna zal ingaan op de verenigbaarheid met de akte van zowel het houden van de conferentie als het houden van de personeelsbijeenkomst. Bij de behandeling van grief 5 inzake de door de rechtbank toegewezen boete zal het hof echter alleen de personeelsbijeenkomst betrekken, nu de boete alleen is gevorderd wegens het houden van die bijeenkomst. 4.6 Het hof is, mede gelet op artikel 14 van de akte, van oordeel dat de artikelen 7 onder a en 9 in onderling verband en samenhang moeten worden uitgelegd. De door Schaarshoek voorgestane uitleg van het begrip “inrichting” in artikel 7 onder a van de akte acht het hof vanuit taalkundig oogpunt niet dwingend. Dit begrip kan, gelet op het feit dat in artikel 7 onder a als categorieën van inrichtingen mede worden genoemd een pretpark en een openbare dancing, ook slaan op de niet op een vorm van permanente fysieke eenheid betrekking hebbende betekenissen “instelling, stichting, instituut” die in Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, veertiende editie (2005) worden gegeven. Nu de begrippen “inrichting”, “instelling”, “stichting” en “instituut” een zeker structureel karakter vooronderstellen, is het eenmalig houden van de in 3.2 bedoelde conferentie en personeelsbijeenkomst – ook indien deze in strijd zouden zijn met de doelstelling van Schaarshoek, waarover hierna meer – naar het oordeel van het hof echter niet in strijd met artikel 7 onder a van de akte. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of Schaarshoek in strijd heeft gehandeld met artikel 9 van de akte door het laten plaatsvinden van de in 3.2 bedoelde conferentie en personeelsbijeenkomst op haar terrein. Beslissend voor de beantwoording van deze vraag is de uitleg van de in artikel 7 onder a geciteerde doelomschrijving van Schaarshoek, alsmede de uitleg van het woord “geëxploiteerd” in artikel 9. 4.16 De grieven 1, 2, 3 en 5 falen en grief 4 slaagt, zodat het bestreden vonnis deels moet worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Schaarshoek in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof is van oordeel dat het laten plaatsvinden van een conferentie van docenten en een bijeenkomst voor personeel van een recreatiepark, anders dan Schaarshoek stelt, bij gebreke van enig voldoende gemotiveerd gesteld verband tussen beide niet kan worden aangemerkt als bevorderlijk tot of in verband staand met het bevorderen van de volksgezondheid door het laten recreëren in de vrije natuur van door het Rode Kruis en dergelijke organisaties aan te wijzen kinderen en personen die in enige relatie staan tot de kinderen die in het kinderoord verblijven, en derhalve niet in overeenstemming is met de doelomschrijving van Schaarshoek, ook niet indien deze doelomschrijving overeenkomstig haar slotzinsnede in de ruimste zin wordt opgevat. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan evenmin worden volgehouden dat, zoals Schaarshoek stelt, bedoelde conferentie en bijeenkomst vanwege de financiële baten voor of het bevorderen van de naamsbekendheid van Schaarshoek bij scholen (indien schoolkinderen al tot de doelgroep van Schaarshoek behoren, hetgeen niet vaststaat) niet in strijd met artikel 9 van de akte kunnen worden geacht. Ook onderschrijft het hof niet het betoog van Schaarshoek dat het woord “geëxploiteerd” in artikel 9 van de akte een permanent en systematisch (en dus niet slechts incidenteel) gebruik veronderstelt. Blijkens bovengenoemd woordenboek moet onder “exploiteren”, voor zover te dezen van belang, worden verstaan “gebruiken om er voordeel uit te trekken, winstgevend maken”. Het incidentele (en, naar uit de stellingname van Schaarshoek voortvloeit, tegen betaling plaatsgevonden hebbende) gebruik van de hier aan de orde zijnde percelen in strijd met de doelstelling van Schaarshoek (zoals uit het hiervoor overwogene voortvloeit) impliceert dat bedoelde percelen niet slechts zijn geëxploiteerd overeenkomstig de in artikel 7 onder a geciteerde doelstelling van Schaarshoek, zoals artikel 9 van de akte vereist. Grief 2 faalt dan ook. 4.7 Grief 3 richt zich, veronderstellenderwijs aannemend dat de door het fonds voorgestane uitleg van de akte door het hof wordt gedeeld (hetgeen, naar uit het hiervoor overwogene voortvloeit, ten aanzien van artikel 9 van de akte inderdaad het geval is) tegen de verwerping door de rechtbank (bestreden vonnis onder 4.2) van het betoog van Schaarshoek dat sprake is van een onredelijk bezwarende erfdienstbaarheid, dan wel dat (naar het hof begrijpt) het beroep van het fonds op de akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Schaarshoek voert hiertoe aan dat het voor Schaarshoek niet haalbaar is en tot een redelijke noch billijke grote afhankelijkheid zou leiden om voor elke gelegenheid c.q. voor iedere passant “naar de baron (kennelijk is bedoeld de voorzitter van het bestuur van het fonds, hof) te moeten rennen” om toestemming te vragen. Ook beroept Schaarshoek zich er in dit verband op dat zij wel zoveel mogelijk gebruik moet kunnen maken van haar eigendom en dat zij haar oord zo goed mogelijk moet kunnen exploiteren omdat het oord anders niet exploitabel is (conclusie van antwoord onder II.2), en dat het fonds geen overlast heeft ondervonden en ook niet heeft gesteld schade te hebben ondervonden als gevolg van de conferentie en de personeelsbijeenkomst, zodat het beroep van het fonds op de verboden in de akte misbruik van bevoegdheid oplevert (memorie van grieven onder 25). 4.8 Het fonds wijst hiertegenover op de artikelen 5:78 en 5:79 BW en op de mogelijkheid tot afwijking van de erfdienstbaarheid met voorafgaande toestemming van het fonds (comparitieaantekeningen ten behoeve van de zitting van 30 maart 2006). Voorts geeft het fonds aan er geen bezwaar tegen te hebben dat er incidenteel een conferentie voor volwassenen in Schaarshoek wordt georganiseerd, maar dat Schaarshoek daarvoor dan wel tevoren aan het fonds toestemming moet vragen. Tevens stelt het fonds groot belang te hebben bij een in de omgeving passende exploitatie van Schaarshoek die geen afbreuk doet aan de cultuurhistorische waarde ter plaatse, alsmede bij instandhouding van het landschap en voorkoming van overlast in de vorm van parkeren, schade aan het bos, lawaai en het achterlaten van vuilnis (proces-verbaal van comparitie van partijen van 30 maart 2006 en aan dit proces-verbaal gehechte comparitie-aantekeningen van de raadsman van het fonds). 4.9 Nu het hof (rov. 4.6) heeft geoordeeld dat het eenmalig houden van de in 3.2 bedoelde conferentie en personeelsbijeenkomst niet in strijd is met de erfdienstbaarheid die is vervat in artikel 7 onder a van de akte, heeft Schaarshoek geen belang bij beoordeling van grief 3 voor zover deze grief vorenbedoelde erfdienstbaarheid betreft. Voor zover grief 3 artikel 9 van de akte betreft, overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat het met de rechtbank van oordeel is dat de in artikel 7 onder a, slot, van de akte opgenomen mogelijkheid tot afwijking met voorafgaande schriftelijke toestemming van het fonds niet slechts betrekking heeft op de aldaar geformuleerde erfdienstbaarheid, maar ook op het in artikel 9 van de akte opgenomen, tot Schaarshoek gerichte gebod de onderhavige percelen slechts te exploiteren overeenkomstig haar in artikel 7 onder a geciteerde doelstelling. Het hof leidt dit af uit het onderlinge verband van artikel 7 onder a en artikel 9, en vooral uit de slotzinsnede van artikel 9 (“zoals hiervoor sub 7a vermeld”), die naar het oordeel van het hof mede slaat op de afwijkingsmogelijkheid na verkregen toestemming. Vast staat dat Schaarshoek die toestemming voor de conferentie en de personeelsbijeenkomst niet heeft gevraagd. Schaarshoek heeft niet gesteld, en zulks is ook overigens niet gebleken, dat het vragen van toestemming overeenkomstig de artikelen 9 juncto 7 onder a van de akte zonder zin zou zijn geweest omdat op voorhand duidelijk was dat het fonds die toestemming zou hebben geweigerd. Het fonds heeft integendeel ter comparitie in eerste aanleg verklaard zoals hiervoor onder 4.8, tweede zin, is weergegeven. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarom het vragen van toestemming vooraf voor incidentele afwijkingen van de doelstelling van Schaarshoek onredelijk bezwarend dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is terwijl het fonds te kennen geeft zodanige toestemming ook te willen geven. Hieraan doet het hiervoor onder 4.7, tweede zin, weergegeven betoog van Schaarshoek niet af, nu het voor “elke gelegenheid” (waarmee Schaarshoek kennelijk bedoelt: voor meer dan incidenteel plaatsvindende activiteiten in strijd met haar doelstelling) dan wel iedere passant vragen van toestemming aan het fonds hier niet aan de orde is. 4.10 Voor zover Schaarshoek heeft willen betogen (in de toelichting op grief 5) dat het fonds alleen gerechtigd is betaling van de in artikel 14 van de akte bedoelde boete van haar te eisen ingeval het fonds overlast dan wel schade heeft ondervonden van een overtreding van artikel 9 van de akte, volgt het hof Schaarshoek niet in dit betoog, nu zulks uit de akte niet valt af te leiden. Ook ziet het hof niet in waarom het beroep van het fonds op de akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, nu Schaarshoek heeft nagelaten in te gaan op de door het fonds genoemde belangen (weergegeven in 4.8 hiervoor) bij handhaving van artikel 9 van de akte en voorts slechts heeft gesteld (maar in het geheel niet heeft onderbouwd) dat zij wel zoveel mogelijk gebruik moet kunnen maken van haar eigendom en haar oord zo goed mogelijk moet kunnen exploiteren omdat dat oord anders niet exploitabel is. Wat dit laatste betreft wijst het hof nog ten overvloede op de mogelijkheid dat in overleg tussen Schaarshoek en het fonds wordt gekomen tot aanpassing van de artikelen 7 onder a en 9 van de akte (het fonds heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard op termijn wel te willen praten over een oplossing, maar eerst een vonnis te willen) en, voor zover zulk overleg niet tot een oplossing leidt, op de mogelijkheden die de artikelen 6:258 en 259 BW bieden tot wijziging of gedeeltelijke ontbinding, welke artikelen ingevolge artikel 195 van de Overgangswet nieuw BW kunnen worden toegepast voor zover een wijziging in de omstandigheden zich na de inwerkingtreding van die artikelen (op 1 januari 1992) heeft voorgedaan. Andere omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat het beroep van het fonds op artikel 9 van de akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn niet gesteld of gebleken. Op grond van het voorgaande moet ook het beroep van Schaarshoek (in de toelichting op grief 5) op misbruik van bevoegdheid worden verworpen, waar zij haar stelling dat het fonds zijn bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan Schaarshoek te schaden en bovendien met een ander doel dan waarvoor deze is verleend niet feitelijk heeft onderbouwd. De grieven 3 en (gedeeltelijk) 5 falen op grond van het hiervoor overwogene. 4.11 Met grief 5 keert Schaarshoek zich (tevens) tegen overweging 4.3 (in de grief wordt abusievelijk over overweging 4.2 gesproken) van het bestreden vonnis. Zij wenst matiging van de boete tot nihil, althans tot een lager bedrag dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof wenst hieromtrent allereerst op te merken dat de rechtbank de (volgens de akte “niet voor vermindering vatbare”) boete niet had mogen matigen. Uit artikel 79 van de Overgangswet nieuw BW volgt immers dat een boetebeding als het in artikel 14 van de (in 1969 verleden) akte opgenomen beding dat matiging uitsluit, waarvan de rechtsgeldigheid naar het tot 1 januari 1992 geldende recht door Schaarshoek niet is betwist maar dat onder de vigeur van artikel 6:94 BW nietig zou zijn, wordt geëerbiedigd binnen de door de rechtspraak (vgl. HR 27 april 1984, NJ 1984, 679) getrokken grenzen (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 307). Nu evenwel het fonds uitdrukkelijk heeft aangegeven om haar moverende redenen niet in incidenteel appel tegen de door de rechtbank toegepaste matiging op te komen (memorie van antwoord onder 38), levert de door de rechtbank toegepaste matiging toch geen grond op voor vernietiging van het vonnis. De omstandigheid dat het fonds niet in incidenteel appel is opgekomen tegen de door de rechtbank toegepaste matiging vermag echter niet weg te nemen dat artikel 6:94 BW krachtens artikel 79 Overgangswet nieuw BW de rechtsgeldigheid van artikel 14 van de akte (dat als gezegd matiging van de boete uitsluit) niet aantast. Van (verdere) matiging van de boete door het hof, gesteld dat grief 5 overigens gegrond zou zijn, kan daarom naar het oordeel van het hof geen sprake zijn. 4.12 Voor zover grief 5 mede moet worden verstaan als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW overweegt het hof als volgt. Het hiervoor over de werking in de tijd van artikel 6:94 BW overwogene brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat evenmin plaats zou zijn voor toetsing van het beroep op het onderhavige boetebeding aan artikel 6:248 lid 2 BW (met als mogelijk gevolg verdere vermindering van de boete). Ook indien die toetsing tot de slotsom zou leiden dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep door het fonds op het boetebeding niet (in volle omvang) zou vrijstaan, zou de rechtsgeldigheid van dat beding als zodanig immers in stand blijven. Bovendien dient de gegrondheid van zodanig beroep aan de hand van alle omstandigheden te worden beoordeeld en dient de rechter hierbij terughoudendheid te betrachten (de rechter dient immers te beoordelen of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), waardoor een beroep op het beding lang niet altijd onaanvaardbaar zal worden geacht terwijl het resultaat van toepassing van artikel 6:94 BW bestaat uit nietigheid van het beding dat matiging door de rechter uitsluit. 4.13 Schaarshoek onderbouwt haar verlangen tot verdere matiging met de stellingen dat het fonds geen schade heeft geleden en dat (het hof begrijpt:) de personeelsbijeenkomst een incidentele activiteit betreft waarvan het fonds geen last heeft gehad en dat daarom sprake is van misbruik van bevoegdheid door het fonds, dat de ernst van de overtreding niet in verhouding staat tot de hoogte van de opgelegde boete, dat het fonds heeft aangegeven toestemming te verlenen als het daarom gevraagd zou worden zodat de toestemmingsclausule een wassen neus is en dat het belang van het fonds bij de door hem gevorderde verklaring van recht dat onder “kinderen” als bedoeld in artikel 7 onder a van de akte slechts zijn te verstaan personen tot de leeftijd van achttien jaar niet duidelijk is nu van personen tussen de 18 en 21 jaar kan worden verwacht dat zij minder aanleiding geven tot overlast dan personen jonger dan 18 jaar. Het fonds heeft zich hiertegenover op het standpunt gesteld dat zijn beleid is gericht op instandhouding van het door hem beheerde landgoed, waartoe hij ook verplicht is, dat het landgoed aan alle kanten rond het kinderoord ligt, dat het in de akte bepaalde omtrent inrichting en exploitatie van Schaarshoek strookt met doelstelling en beleid van het fonds, dat daarom niet terzake doet dat het fonds niet rechtstreeks overlast van de overtredingen heeft ondervonden en dat Schaarshoek blijkens de memorie van grieven onder 20 kennelijk niet van zins is om voor afwijkende activiteiten de toestemming van het fonds te vragen. 4.14 Het hof stelt voorop dat de door het fonds gevorderde boete € 17.860,78 bedraagt en dat de rechtbank deze heeft gematigd tot € 5.000,--, dat is 28 % van het gevorderde bedrag. Ook afgezien van het (hier niet relevante) feit dat de rechtbank de boete niet had mogen matigen, dienen naar het oordeel van het hof zeer zwaarwegende omstandigheden te bestaan wil er plaats zijn voor het oordeel dat een vordering tot betaling van de aldus gematigde boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, anders gezegd dat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig resultaat zou leiden (vgl., in het kader van matiging, HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). De door Schaarshoek aangevoerde omstandigheden, ook indien zij in onderling verband en samenhang worden beschouwd, voldoen niet aan deze eis. Voor het beroep van Schaarshoek op misbruik van bevoegdheid verwijst het hof naar de weerlegging daarvan in 4.10. De stelling van Schaarshoek over de ernst van de overtreding in verhouding tot de hoogte van de boete (waarbij zij er zelf op wijst dat de boete reeds gematigd is) is in het geheel niet onderbouwd. Hetgeen Schaarshoek opmerkt over het toestemmingsvereiste treft geen doel, reeds omdat een zo algemene bereidheid tot het verlenen van toestemming als Schaarshoek suggereert niet uit de stellingen van het fonds valt af te leiden. Hetgeen Schaarshoek aanvoert over de door het fonds gevorderde verklaring van recht mist elk belang voor de hier aan de orde zijnde toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof merkt nog op (ook de rechtbank wijst op een en ander) dat Schaarshoek makkelijk tevoren toestemming had kunnen vragen en dat zij in 1993 reeds is veroordeeld tot betaling aan het fonds van een boete van ƒ 28.000,-- wegens overtreding van de akte; zij was dus gewaarschuwd en is opnieuw gewaarschuwd door de ingebrekestelling van 26 mei 2003 (zie 3.2 hiervoor). Op grond van het bovenstaande kan grief 5 Schaarshoek niet baten. 4.15 Met grief 4 keert Schaarshoek zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door het fonds gevorderde, in 4.13 weergegeven verklaring van recht.