ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9174

ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9174 text/xml public 2015-11-11T11:04:00 2013-04-05 Raad voor de Rechtspraak nl AZ9174 Gerechtshof Arnhem 2006-12-12 2005/196 Uitspraak Hoger beroep NL Civiel recht Cassatie: ECLI:NL:HR:2008:BF5284, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2008:BF5284 Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9174 text/html public 2013-04-05T01:06:21 2007-02-23 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9174 Gerechtshof Arnhem , 12-12-2006 / 2005/196 Uit (rechtsoverweging 4.2 van) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 blijkt dat Juresta aan het door haar gevorderde verbod ten grondslag heeft gelegd dat Advex c.s. met het opnieuw redigeren van de incasso-overeenkomst(en) de incasso-overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk hebben bewerkt of nagebootst in gewijzigde vorm, welke niet is aan te merken als een nieuw, oorspronkelijk werk, een en ander als bedoeld in artikel 13 van de Auteurswet. Voorts oordeelt het hof dat als ervan moet worden uitgegaan dat een dergelijk verbod alleen kan worden gevorderd door de auteursrechthebbende en niet door een licentienemer, Juresta, die een volmacht van [B.] had verkregen, bij de gewraakte handelingen (in elk geval mede) als vertegenwoordiger van [B.] is opgetreden, zodat, nu vaststaat dat de (dreiging met) executie door Juresta jegens Advex c.s. een fout opleverde, ook [B.] jegens Advex c.s. aansprakelijk is krachtens artikel 6:172 BW. 12 december 2006 eerste civiele kamer rolnummers 2005/196, 2005/203, 2005/207 en 2005/208 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaken met rolnummers 2005/196 en 2005/203 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Juresta Nederland B.V., tevens handelend onder de naam Juresta Creditmanagement, gevestigd te Apeldoorn, appellante, procureur: mr. J.S.E. Vermeulen, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Advex Financiële Diensten B.V., gevestigd te Blaricum, 2. [A.], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, procureur: mr. F.J. Boom; met rolnummer 2005/208 van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Advex Financiële Diensten B.V., gevestigd te Blaricum, 2. [A.], wonende te [woonplaats], appellanten, procureur: mr. F.J. Boom tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Juresta Nederland B.V., tevens handelend onder de naam Juresta Creditmanagement, gevestigd te Apeldoorn, geïntimeerde, procureur: mr. J.S.E. Vermeulen; met rolnummer 2005/207 van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Advex Financiële Diensten B.V., gevestigd te Blaricum, 2. [A.], wonende te [woonplaats], appellanten in het principaal appèl, geïntimeerden in het incidenteel appèl, procureur: mr. F.J. Boom, tegen: [B.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appèl, appellant in het incidenteel appèl, procureur: mr. J.S.E. Vermeulen. Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Juresta” (in de zaken met rolnummers 2005/196, 2005/203 en 2005/208), afzonderlijk “Advex” respectievelijk “[A.]” en gezamenlijk “Advex c.s.” (in alle vier zaken) en “[B.]” (in de zaak met rolnummer 2005/207). 1 Het verdere verloop van de gedingen in hoger beroep Met betrekking tot het verdere verloop van de gedingen in hoger beroep overweegt het hof als volgt. In de zaak met rolnummer 2005/196 1.1 Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 17 mei 2005 verwijst het hof naar dit arrest. 1.2 Bij “conclusie van eis in hoger beroep” heeft Juresta acht grieven – twee grieven zijn abusievelijk als grief VII aangeduid en zullen door het hof als grief VII-A respectievelijk grief VII-B worden aangeduid – geformuleerd en toegelicht, heeft zij producties overgelegd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen van 31 mei 2001, 18 juli 2002 en 10 november 2004 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Advex c.s. zoals in eerste aanle 1.9 Bij conclusie van antwoord in hoger beroep heeft Juresta de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat zij persisteert en derhalve al haar eerder ingenomen stellingen handhaaft. In de zaak met rolnummer 2005/207 1.10 Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 21 februari 2006 verwijst het hof naar zijn tussenarresten van 17 mei 2005 en zijn tussenarrest van 21 februari 2006, dit laatste evenwel met name voor zover het de door [B.] ingestelde vordering in het incident betreft. 1.11 Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens conclusie van eis in incidenteel hoger beroep tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, heeft [B.] in het principaal appèl in de hoofdzaak de grieven bestreden, heeft hij producties overgelegd en bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zowel primair als subsidiair als geheel subsidiair de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Advex c.s. in al hun vorderingen jegens [B.] zoals in eerste aanleg in conventie geformuleerd, niet-ontvankelijk zal verklaren althans deze vorderingen integraal zal afwijzen, met veroordeling van Advex c.s. in de kosten van de procedures in beide instanties. Tevens heeft [B.] daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld, heeft hij zeven grieven tegen het bestreden vonnis van 26 januari 2005 geformuleerd en toegelicht, heeft hij producties overgelegd en bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof (naar het begrijpt:) het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest in de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad, I. voor recht zal verklaren dat Advex c.s. door de beslagleggingen d.d. 19 en 26 juni 2003 ten laste van [B.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [B.] en dat zij verplicht zijn op grond hiervan aan [B.] al zijn daaruit voortvloeiende schade aan hem te vergoeden; II. Advex c.s. zal veroordelen zowel het conservatoire beslag dat op 19 juni 2003 werd gelegd op het woonhuis van [B.] als de conservatoire beslagen die op 19 juni 2003 werden gelegd op de aandelen van [B.] in F.M.K. Beheer B.V. en Juresta Nederland B.V. en tot slot het conservatoire beslag dat op 26 juni 2003 werd gelegd op aandelen van [B.] in Juresta International Holding B.V. op te heffen; III. Advex c.s. zal veroordelen tot betaling – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – aan [B.] van een bedrag ad € 542.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 217.500,- vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag van de algehele voldoening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 325.000,- vanaf de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg, te weten 3 december 2003, tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; IV. Advex c.s. zal veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties, de kosten van de zijdens [B.] op 7 en 10 november 2003 ten laste van Advex c.s. gelegde beslagen daaronder begrepen. 1.12 Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben Advex c.s. de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en hebben zij geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [B.] zal afwijzen dan wel [B.] niet-ontvankelijk zal verklaren in alle onderdelen van zijn vorderingen, met veroordeling van [B.] in de kosten van het geding in het (het hof leest:) incidentele hoger beroep, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. In alle vier genoemde zaken 1.13 Ter terechtzitting van het hof van 28 september 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Juresta en [B.] het woord is gevoerd door mr. R.R. Schuldink, advocaat te Zwolle, en namens Advex c.s. door mr. H.A.J.M. van Kaam, advocaat te Amsterdam, overeenkomstig door hen ove Zij hebben in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat Juresta onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld onder meer door het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 jegens hen te executeren en hebben voorts vergoeding gevorderd van de door hen ten gevolge van dat onrechtmatig handelen van Juresta geleden schade, kosten van rechtsbijstand en proceskosten. 2.8 Bij het bestreden (tussen)vonnis van 31 mei 2001 heeft de rechtbank Zutphen geoordeeld dat Juresta jegens Advex c.s. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. De rechtbank heeft daarbij Juresta aansprakelijk geacht voor alle schade die Advex c.s. hebben geleden ten gevolge van de onrechtmatige executie door Juresta van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998. 2.9 De rechtbank Zutphen heeft bij het bestreden (tussen)vonnis van 18 juli 2002 drie deskundigen benoemd en hun gevraagd de omvang te begroten van de vanaf 9 januari 1998 door Advex c.s. geleden en nog te lijden schade in de vorm van gederfde winst als gevolg van het onrechtmatig handelen van Juresta, doordat zij Advex c.s. heeft gedwongen tot medewerking aan de uitvoering van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998. De deskundigen (G.J.M. van Delft RA, drs. J. Lindenaar RA en prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA) hebben hun notitie “Uitgangspunten en bouwstenen” – door hen in hun (eind)rapport als “tussentijds rapport” gekwalificeerd – op 2 september 2003 aan partijen gefaxt en op 17 september 2003 met beide partijen en hun adviseurs in afzonderlijke bijeenkomsten uitvoerig besproken en toegelicht. 2.10 Bij brief van 22 oktober 2003 hebben de drie deskundigen hun (eind)rapport aan de rechtbank toegezonden (verder: “het deskundigenrapport”). De deskundigen hebben daarin voormelde schade begroot op € 269.593,-, zijnde de contante waarde per 9 januari 1998. De deskundigen zijn ervan uitgegaan dat direkt na de opheffing van de verbodsperiode geen verhinderingen van welke aard dan ook het door Advex c.s. hervatten van de oorspronkelijke bedrijfsactiviteiten in de weg zouden staan. De deskundigen hebben, naar zij schrijven, geen rekening gehouden met eventueel in aanmerking te nemen wettelijke rente voor de periode tot de uiteindelijke financiële afwikkeling en evenmin met een vergoeding van de door Advex c.s. gemaakte kosten in de procedure met Juresta. Verder is in de door deskundigen toegepaste berekeningen met betrekking tot de bedrijfsomvang van Advex c.s. uitgegaan van de situatie medio 1997, toen Advex c.s. (op 9 juli 1997) de verkoop van nieuwe incasso-abonnementen hebben beëindigd; een mogelijke organische groei van bedrijfsactiviteiten is daarbij buiten beschouwing gelaten. Bovendien hebben de deskundigen de netto inkomstenstroom zoveel mogelijk ontleend aan de bronjaren 1996 en 1997 en ten aanzien van de gederfde opbrengsten geen indexering voor de achtereenvolgende jaren toegepast. De deskundigen zijn derhalve van oordeel dat “de door hen toegepaste berekeningen de opvatting rechtvaardigen, dat deze stoelen op ‘bottom line’-uitgangspunten en overwegingen” (rapport blz. 10, 18-20). 2.11 Na een executiegeschil tussen partijen heeft Juresta op 7 november 2003 voldaan aan de bij het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 23 september 2003 uitgesproken veroordeling om aan Advex c.s. een bedrag van € 100.000,- te betalen als voorschot op de hiervoor (onder 2.10) bedoelde schade. Juresta heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, maar bij arrest van 18 mei 2004 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, behoudens wat betreft de hoogte van het door Juresta aan Advex c.s. te betalen voorschot, dat door dit hof nader is bepaald op € 250.000,-. 2.12 Bij het bestreden (eind)vonnis van 10 november 2004 heeft de rechtbank Zutphen voor recht verklaard dat de handelwijze van Juresta zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding jegens Advex c.s. onrechtmatig is en Juresta onder meer veroordeeld aan Adv de schadeplichtigheid van Juresta op drieërlei vorm van onrechtmatig handelen door Juresta gebaseerd: a. Juresta heeft zich ten onrechte als auteursrechthebbende van de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden voorgedaan en op grond hiervan diverse procedures tegen Advex c.s. aangespannen en hen het werken vrijwel onmogelijk gemaakt. Te dezer zake heeft de rechtbank geconcludeerd dat weliswaar slechts [B.] auteursrechthebbende was maar dat Juresta als licentiehouder van [B.] en mede krachtens volmacht de bevoegdheid had verkregen om – mede namens [B.] – zelfstandig op te treden tegen inbreuken op het auteursrecht van [B.], zodat uit het enkele feit dat niet [B.] maar Juresta is opgetreden niet volgt dat Juresta onrechtmatig heeft gehandeld (zie met name rov. 5.4 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001); b. Juresta heeft op 12 augustus 1997 aan klanten van Advex brieven gezonden met een zodanige inhoud dat deze handeling als onrechtmatige daad jegens Advex c.s. moet worden gekwalificeerd. Te dezer zake heeft de rechtbank geconcludeerd dat de bedoelde brief als onjuist en kennelijk opzettelijk kwetsend is aan te merken en om die reden onrechtmatig was, maar dat Advex c.s. de schade die zij ten gevolge van deze activiteit zouden hebben geleden onvoldoende hebben onderbouwd, nu gesteld noch gebleken is dat daaruit concrete schade is voortgevloeid (zie met name rov. 5.6 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001); c. Juresta heeft het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 ten uitvoer gelegd, welk vonnis door het gerechtshof Amsterdam is vernietigd bij arrest van 20 mei 1999. Te dezer zake heeft de rechtbank geconcludeerd dat daarmee de onrechtmatigheid van dit handelen van Juresta jegens Advex c.s. en de schadeplichtigheid in beginsel vaststaan. Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding van Advex c.s. heeft de rechtbank geoordeeld dat die ziet op twee te onderscheiden periodes, te weten de periode van 9 juli 1997 – de datum waarop de activiteiten van de verkoopafdeling van Advex zijn gestaakt – tot en met 9 januari 1998 – de datum waarop het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 aan Advex c.s. is betekend – en de periode na 9 januari 1998. Ten aanzien van laatstgenoemde periode heeft de rechtbank geoordeeld dat Juresta onrechtmatig heeft gehandeld jegens Advex c.s. en uit dien hoofde in beginsel schadeplichtig is geworden (zie met name rovv. 5.1 en 5.6 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001). 3.6 Tegen het onder 3.5 sub a weergegeven oordeel van de rechtbank is een tweetal grieven gericht. 3.7 Allereerst betogen Advex c.s. met hun eerste grief dat Juresta wel degelijk (ook) aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens Advex c.s., omdat [zo leest het hof blijkens de toelichting daarop deze grief] de rechtbank met dit oordeel kennelijk bedoelt dat Advex c.s. al vele jaren tegen de verkeerde partij procederen (Juresta in plaats van [B.]) en door dit oordeel worden gedwongen ook een procedure te entameren voor de rechtbank Arnhem tegen [B.]. Deze grief miskent dat de rechtbank, ervan uitgaande dat Juresta bevoegd was (mede) namens [B.] op te treden tegen vermeende inbreuken op het auteursrecht van [B.], Juresta niettemin aansprakelijk en schadeplichtig heeft gehouden uit onrechtmatige daad jegens Advex c.s. die bestond uit de (dreiging met) executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 en Juresta terzake heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De grief mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag, terwijl Advex c.s. daarbij voor het overige – nu Juresta immers is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding – geen belang hebben. Voor zover Advex c.s. met deze grief zouden hebben willen betogen dat Juresta reeds onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in rechte jegens hen te ageren, terwijl zij niet bevoegd was op te treden tegen vermeende inbreuken op het auteursrecht, hebben Advex c.s. de grief on Er was toen geen enkele dwingende reden om dat te doen. Nu tussen het moment van de ondernemersbeslissing van Advex c.s. om de verkoop van abonnementen te beëindigen en de dag waarop het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 aan Advex c.s. werd betekend (9 januari 1998) een periode zit van een half jaar, kan geen sprake zijn van causaal verband tussen de betekening van voornoemd vonnis en de door Advex c.s. gepretendeerde schade na 9 januari 1998. Ook na het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 mei 1999 heeft Advex deze verkoop niet meer op dezelfde wijze opgepakt. Dit laatste ondanks het feit dat Advex toen weer vrij was om zonder beperkingen van het eerstgenoemde vonnis haar bedrijfsactiviteiten uit te voeren. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het nimmer de bedoeling van Advex c.s. is geweest (opnieuw) op te starten, dan wel te herstarten, hetgeen wordt bevestigd door de verklaring van [C.], destijds vertegenwoordiger bij Advex c.s. Aldus bestaat geen causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Juresta en de door Advex gepretendeerde en de door de deskundigen begrote schade. 3.12 Het hof kan Juresta niet in dit betoog volgen. Advex c.s hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist dat de financiële positie van Advex medio juli 1997 zodanig slecht was dat een reële bedrijfsvoering niet meer mogelijk was en als gevolg daarvan de verkoop van incasso-abonnementen is gestaakt. Zij hebben in dat verband – onvoldoende weersproken – aangevoerd dat Advex medio 1997 haar activiteiten welbewust heeft teruggebracht omdat zij grote investeringen had moeten doen, nog met aanloopverliezen werkte, in verband met de door Juresta geëntameerde procedures voor onverwachte kosten kwam te staan (in 1996 had zij reeds twee procedures in kort geding tegen Juresta moeten voeren en werd zij door Juresta gedagvaard in een bodemprocedure), begin 1997 werd geconfronteerd met een vermeerdering van eis door Juresta bij conclusie van repliek in de bodemprocedure (inhoudende een verbod tot gebruik van de nieuwe versie van de incasso-overeenkomst van Advex) en in die omstandigheden het contract van haar voltijdse vertegenwoordiger – die omstreeks die tijd alleen bij Advex wilde blijven werken als hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd aangeboden – niet heeft verlengd en daarbij de verkoop van nieuwe incasso-abonnementen heeft stopgezet. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat niet kan worden gezegd dat de financiële positie van Advex medio juli 1997 zodanig slecht was dat een reële bedrijfsvoering niet meer mogelijk was en (uitsluitend) als gevolg daarvan de verkoop van incasso-abonnementen is gestaakt. Daaraan voegt het hof nog toe dat het enkele feit dat het eigen vermogen van Advex per 31 december 1997 negatief was aan het voorgaande niet kan afdoen, nu vaststaat dat Advex een nog zeer jonge onderneming dreef en Advex c.s. hebben gesteld dat in verband met investeringen die aanvankelijk moesten worden gedaan, het eigen vermogen nog enige tijd negatief zou zijn. In dit verband verwijst het hof voorts naar hetgeen terzake in het deskundigenrapport (blz.9 (“niet kan worden gesproken van een niet-levensvatbaar concept”) en blz. 16 onder a) is gesteld. 3.13 Het voorgaande brengt eveneens mee dat de omstandigheid dat Advex haar verkoopactiviteiten na 9 januari 1998 niet voortzette niet reeds het gevolg was van de financiële situatie waarin Advex sinds medio juli 1997 verkeerde en evenmin van het tijdsverloop tussen dat tijdstip en 9 januari 1998. Die financiële situatie medio juli 1997 was, gelet op alle omstandigheden waarmee Advex c.s. op dat moment rekening hadden te houden – waaronder het in Amsterdam aanhangige geding tegen Juresta –, voor Advex c.s. immers slechts aanleiding voorlopig af te zien van een voortzetting van haar verkoopafdeling, maar maakte een herstart op zichzelf niet onmogelijk. De omstandigheid dat Advex haar verkoopactiviteiten na 9 januari 199 3.18 Het hof kan Juresta niet in dit betoog volgen, onder meer omdat dit innerlijk tegenstrijdig is, nu Juresta enerzijds stelt dat Advex de nieuwe versie van de overeenkomst en de algemene voorwaarden van januari 1996 wederom had kunnen (laten) vernieuwen en vervolgens had kunnen gebruiken, maar anderzijds erkent dat zij bij brief van 11 september 1998 heeft geweigerd accoord te gaan met een daartoe strekkend voorstel van de advocaat van Advex c.s. Zoals hiervoor (onder 3.14) overwogen, hebben Advex c.s. na het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 Juresta bij brief van 8 januari 1998 meegedeeld hiervan in hoger beroep te gaan en Juresta verzocht het vonnis niet te executeren. Juresta heeft dit verzoek in haar brief van 9 januari 1998 echter verworpen en gedreigd dat, als Advex c.s. zich niet aan dit vonnis zouden houden, zij verhoging van de dwangsommen zou vorderen. Het vonnis van 7 januari 1998 is op diezelfde dag, 9 januari 1998, aan Advex c.s. betekend. Advex c.s. hebben vervolgens aan Juresta bij brief van 17 augustus 1998 nog voorgesteld de door haar gehanteerde incasso-overeenkomsten en algemene voorwaarden op enkele onderdelen te wijzigen met het verzoek die dan te mogen gebruiken. Ook dit verzoek is door Juresta bij schriftelijk bericht van 11 september 1998 niet gehonoreerd. Onder deze omstandigheden kon van Advex c.s. niet worden verwacht dat zij niettemin de nieuwe versie van de incasso-overeenkomst en daarbij behorende algemene voorwaarden van januari 1996 zouden blijven hanteren of opnieuw zouden (laten) redigeren en vervolgens die (volgende) nieuwe versie zouden gaan hanteren. 3.19 Ten slotte verwerpt het hof in dit verband de stelling van Juresta dat Advex c.s. op dat moment meerdere mogelijkheden hadden om de bedrijfsvoering van haar incasso-activiteiten zodanig te organiseren dat deze werkzaamheden gewoon konden doorgaan. Met betrekking tot de door Juresta onder a en b genoemde mogelijkheden (zie conclusie van eis in hoger beroep van Juresta, blz. 11 en 12, alinea 3.3.4) herhaalt het hof dat Juresta immers weigerde akkoord te gaan met hantering door Advex c.s. van een (verder) aangepaste versie van de incasso-overeenkomst en daarbij behorende algemene voorwaarden, en had gedreigd dat, als Advex c.s. zich niet aan het (in het dictum ruim geredigeerde) vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 zouden houden, zij verhoging van de dwangsommen zou vorderen, terwijl met betrekking tot de aldaar onder c genoemde mogelijkheid geldt dat deze het hof als praktisch weinig uitvoerbaar – en onvoldoende onderbouwd – voorkomt. 3.20 Uit het voorgaande volgt de conclusie dat geen sprake is van schending van hun schadebeperkingsplicht door Advex c.s., en dat grief II van Juresta eveneens faalt. Procedure deskundigenbericht 3.21 De vierde, vijfde en zesde grief van Juresta stellen de vraag aan de orde of het deskundigenrapport, gelet op de procedure die rondom de totstandkoming ervan is gevolgd, als grondslag kan dienen voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van Advex c.s. Met name verwijt Juresta de rechtbank dat zij de incidentele conclusie van 18 februari 2004 die Juresta heeft genomen in de procedure voor de rechtbank Zutphen heeft beschouwd als een antwoordconclusie na deskundigenbericht en vervolgens geen beslissing heeft genomen in een (tussen)vonnis op hetgeen Juresta in het incident had gevorderd. Voorts verwijt Juresta de deskundigen dat zij in strijd met de door de rechtbank in haar (tussen)vonnis van 9 juli 2003 verstrekte opdracht geen tussentijdse rapportage hebben uitgebracht, en dat de suggestie in het deskundigenrapport (blz. 3) dat de door deskundigen opgestelde “Notitie uitgangspunten en bouwstenen” (verder: “de notitie”) die tussentijdse rapportage is geweest, onjuist is. Juresta verbindt hieraan de conclusie dat door het niet tussentijds rapporteren van de deskundigen Juresta een mogelijkheid is ontnomen tot het voeren van inhoudelijk verweer, omdat partijen volgen 3.24 Met betrekking tot het verwijt van Juresta dat de deskundigen ten onrechte geen tussentijdse rapportage hebben uitgebracht, waardoor Juresta een mogelijkheid is ontnomen tot het voeren van inhoudelijk verweer en zij in haar verdediging is geschaad, zodat geen acht mag worden geslagen op de inhoud van het deskundigenrapport, overweegt het hof dat uit het deskundigenrapport (hoofdstukken 5 en 6), als door partijen onbestreden, onder meer blijkt: - dat partijen op verzoek van de deskundigen elk een kopie van het procesdossier en nadere informatie/documentatie aan de deskundigen hebben toegezonden; - dat de deskundigen op 14 november 2002 in afzonderlijke bijeenkomsten partijen en hun adviseurs hebben gehoord en de daarvan opgemaakte gespreksnotities – na akkoordbevinding van elk der partijen- aan de respectieve wederpartijen hebben toegezonden; - dat door de deskundigen ten kantore van Juresta en Advex onderzoek is verricht, alsmede wat de aard van dat onderzoek was; - dat de brieven met eventuele bijlagen van en aan de raadslieden van partijen steeds in afschrift aan de wederpartij zijn gezonden, mits het vertrouwelijke (concurrentiegevoelige) karakter van de inhoud daarvoor geen belemmering vormde en het niet kennisnemen daarvan door de wederpartij niet zou kunnen leiden tot een kennisachterstand van essentiële betekenis voor nadere oordeelsvorming; - dat de deskundigen uitdrukkelijk en uitvoerig vermelden van welke aan hen ter beschikking staande gegevens zij bij de uitvoering van het onderzoek en het samenstellen van het rapport (onder meer) gebruik hebben gemaakt. 3.25 Voorts hebben de drie deskundigen de notitie op 2 september 2003 aan partijen gefaxt en op 17 september 2003 met beide partijen en hun adviseurs in afzonderlijke bijeenkomsten uitvoerig besproken en toegelicht (zie hiervoor, onder 2.9). De hierin uiteengezette uitgangspunten en bouwstenen voor de vaststelling van de door Advex c.s. geleden en nog te lijden schade in de vorm van gederfde winst als gevolg van het onrechtmatig handelen van Juresta zijn nagenoeg dezelfde als waarvan het deskundigenrapport uitgaat (zie met name de bijlagen van dat rapport). Aldus heeft Juresta van de deskundigen uitgebreid gelegenheid gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarom zij hen ook had gevraagd (in haar brief van 13 juni 2003). De deskundigen zijn in het deskundigenrapport nader op de toen door partijen en/of hun adviseurs gemaakte opmerkingen en/of verzoeken ingegaan (zie het deskundigenrapport, onder meer blz. 6-7 en blz. 9-10). 3.26 Nu uit het voorgaande de conclusie kan worden getrokken dat partijen uitgebreid gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen in het kader van de totstandkoming van het deskundigenrapport, heeft Juresta, evenals Advex c.s., geen belang meer bij het antwoord op de vraag of de notitie al dan niet als tussentijds rapport moet worden beschouwd. Vaststaat immers dat ook als dit niet het geval zou zijn, zij daardoor niet in haar verdediging is geschaad, zodat het hof, mede in het licht van de hiervoor (onder 3.22) geformuleerde uitgangspunten, die vraag buiten bespreking zal laten. Ten slotte is in deze context nog van belang dat de rechtbank partijen na ontvangst van het deskundigenrapport in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren, van welke gelegenheid partijen ook gebruik hebben gemaakt. 3.27 Het voorgaande brengt mee dat grief IV van Juresta, grief V van Juresta, grief VI van Juresta en grief 3 van Advex c.s. falen. 3.28 Met hun vierde grief betogen Advex c.s. dat het “Rapport van Bevindingen” van drs. F.C. Leendertse van Crawford & Company (Nederland) B.V. van 1 augustus 2001 (verder: “het rapport Leendertse”; productie 28 in eerste aanleg, in het geding gebracht door Advex c.s. bij akte houdende uitlatingen tussenvonnis tevens akte houdende overlegging producties tevens akte houdende vermeerdering van eis van 2 augustus 2001), dat Advex c.s. hebben laten opstellen naar aanleiding van het dict Ervan uitgaande dat de herstartperiode niet en de algemene kosten wel in de schadeberekening zouden moeten worden meegenomen, heeft Juresta een drietal herberekeningen gemaakt, die erop neerkomen dat in herberekening I de herstartperiode niet is meegenomen, in herberekening II de algemene kosten zijn verdisconteerd en in herberekening III de herstartperiode niet is meegenomen en de algemene kosten zijn verdisconteerd. Van belang is dat Juresta zelf stelt dat – behoudens voornoemde twee punten – de herberekeningen zijn gebaseerd op het deskundigenrapport en dat Juresta (alle overige) door de deskundigen gehanteerde en/of berekende uitgangspunten handhaaft voor de herberekeningen. 3.33 Ten aanzien van beide punten stelt het hof voorop dat het de keuzes van het deskundigenrapport terzake, gelet op de (kennelijk) aanwezige bijzondere kennis, ervaring en intuïtie bij de door de rechtbank benoemde deskundigen, overtuigend acht. Daaraan voegt het hof nog het volgende toe. Wat de noodzaak van een herstartperiode betreft heeft Juresta gesteld, althans kennelijk bedoeld te stellen, dat Advex medio 1997 haar verkoopafdeling niet had behoeven te sluiten en daarom geen herstartperiode vanaf 21 mei 1999 nodig had. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat de deskundigen in hun rapport (blz. 10) terecht hebben opgemerkt dat, ook als Advex niet medio 1997 haar verkoopafdeling zou hebben gesloten, sluiting daarvan na (betekening van) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 onvermijdelijk zou zijn geweest, zodat in dat geval evenzeer een herstart nodig zou zijn geweest. Bovendien moet worden aangenomen dat – zoals reeds onder 3.12 is overwogen – de beslissing om reeds medio 1997 met de desbetreffende activiteiten te stoppen (mede) is genomen onder druk van de door Juresta aangespannen procedures die uiteindelijk uitmondden in het vonnis van 7 januari 1998. Met betrekking tot het meenemen van de algemene kosten in de schadeberekening merkt het hof allereerst op dat Juresta niet heeft aangegeven wat onder “algemene kosten” precies moet worden verstaan, wat moet worden verstaan onder het meenemen daarvan “conform de voor accountants gebruikelijke regelgeving”, waarom die kosten in een schadeberekening als de onderhavige zouden moeten worden meegenomen en waarom de deskundigen die kosten niet in het deskundigenrapport zouden hebben verwerkt. Ook is niet duidelijk, nu Juresta niet de naam van de auteur van de herberekeningen noemt, of deze zijn opgesteld door een registeraccountant, althans iemand aan wie op dit punt voldoende kennis en ervaring mogen worden toegedicht, en of en, zo ja, in hoeverre in overleg is getreden met de deskundigen, terwijl niet is gesteld of anderszins is gebleken dat enig overleg met Advex heeft plaatsgevonden. Voorts hebben de deskundigen, op basis van hun onderzoek, dat zich ook uitstrekte over de concrete financiële gegevens omtrent de bedrijfsvoering van Advex, rekening gehouden met daadwerkelijk aan Advex voor de desbetreffende activiteit toe te rekenen kosten. Niet valt in te zien waarom daaraan de kennelijk forfaitair berekende algemene kosten nog zouden moeten worden toegevoegd. Mede op deze gronden hecht het hof geen waarde aan de stellingen van Juresta op dit punt, die zij voor het eerst in hoger beroep heeft opgeworpen en dus niet in een eerder stadium aan de deskundigen heeft voorgelegd. 3.34 Het voorgaande impliceert dat grief VII-A van Juresta en grief VII-B van Juresta worden verworpen. 3.35 De in dit verband door Advex c.s. opgeworpen grieven (5 tot en met 9) hebben eveneens betrekking op de herstartperiode. Met die grieven wordt in hoofdzaak betoogd dat deze in het deskundigenrapport en in het (eind)vonnis van de rechtbank Zutphen ten onrechte beperkt is gebleven tot de periode 21 mei 1999 tot en met 31 december 1999. Ook hier overweegt het hof allereerst dat het de keuze van het deskundigenrapport op dit punt, gelet op de (kennelijk) aanwezige bijzondere kennis, ervaring en intuïtie bij de Het hof verstaat die verwijzing naar “bottom line” niet in de door Advex bedoelde zin dat de deskundigen (uitsluitend) van minimale aannames (kwade kansen) zijn uitgegaan, maar slechts in die zin dat zij hebben beoogd hun – naar hun aard hypothetische – schadeberekening een zo solide mogelijke grondslag te geven. Voor zover Advex ook het uitblijven van een schadeloosstelling als een geheel zelfstandig verwijt aan haar schadeberekening ten grondslag legt, moet die grondslag worden verworpen, nu ook in een geval als het onderhavige moet worden aangenomen dat de – ook in dit geding toegewezen – wettelijke rente moet worden beschouwd als de (forfaitair vastgestelde) schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom. 3.37 Uit het voorgaande, mede in het licht van de hiervoor (onder 3.31) geformuleerde uitgangspunten, volgt dat het deskundigenrapport grondslag blijft voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding, en dat grief 5 van Advex c.s., grief 6 van Advex c.s., grief 7 van Advex c.s., grief 8 van Advex c.s. en grief 9 van Advex c.s. falen. 3.38 Met betrekking tot de omvang van de schade hebben Advex c.s. voorts een drietal grieven opgeworpen die geen betrekking hebben op de vraag of die omvang in het deskundigenrapport juist is berekend, maar andere vragen betreffen. In deze grieven hebben Advex c.s. met name aangevoerd dat zij ook recht hebben op vergoeding van de volledige proceskosten in de (onder 2.7 bedoelde) bodemprocedure voor de rechtbank Zutphen en in verscheidene andere procedures die tussen partijen zijn gevoerd, omdat in dit geval aanleiding bestaat bij de begroting van het procureurssalaris af te wijken van het liquidatietarief. De omvang van de tussen partijen gevoerde procedures en de proceshouding van Juresta én [B.] zijn volgens Advex c.s. bijzondere omstandigheden die daartoe zouden moeten leiden. Volgens Advex c.s. is Juresta zich in de afgelopen jaren ten onrechte hardnekkig blijven verzetten tegen de mogelijkheid dat Advex aanzienlijke schade heeft geleden, is zij ten onrechte blijven volhouden dat de schade van Advex niet aannemelijk is en had een “realistischer proceshouding” veel onnodige kosten kunnen voorkomen. Bovendien zijn Juresta en [B.] volgens Advex c.s. niet te goeder trouw geweest omdat Juresta zich in de periode 1995 tot 2001 ten onrechte heeft gepresenteerd als auteursrechthebbende en op basis daarvan een verbod tot gebruik van de incasso-vereenkomst heeft gevorderd. Voorts hebben Advex c.s. gesteld dat de overweging van de rechtbank dat niet kan worden teruggekomen op de proceskostenveroordelingen in de verscheidene tussen partijen in andere procedures gewezen vonnissen omdat deze kracht van gewijsde hebben verkregen, een onjuiste rechtsopvatting inhoudt. Ten slotte hebben Advex c.s. gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geweigerd de kosten van [A.] – in verband met de begeleiding van de procedures en het beperken en vaststellen van de schade van Advex – ook ten laste van Juresta te brengen. 3.39 In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Een veroordeling in de proceskosten, die in het algemeen ten laste van de verliezende partij en ten gunste van de winnende partij wordt uitgesproken, berust niet op een door de verliezende partij gepleegde onrechtmatige daad: procederen kan, ook als dat niet tot een gunstig resultaat leidt, op zichzelf niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil ko [B.] heeft in de procedure voor de rechtbank Arnhem bij gelegenheid van de pleidooien op 30 november 2004 met name opgeworpen dat niet hij maar Juresta de auteursrechthebbende is, waartegenover Advex c.s. hebben aangevoerd dat [B.] eerder in deze (en andere) procedure(s) uitdrukkelijk heeft erkend dat hij de auteursrechthebbende is. 3.44 Te dezer zake heeft de rechtbank geoordeeld dat [B.] op een eerder moment in de procedure (in zijn conclusie van antwoord in conventie van 3 december 2003) uitdrukkelijk heeft erkend dat hij de auteursrechthebbende en Juresta de licentiehouder is, dat hij dit standpunt tot aan het pleidooi heeft volgehouden – ook toen de rechtbank in haar (tussen)vonnis in deze procedure van 14 januari 2004 op grond van het voorgaande dit standpunt als vaststaand feit had aangenomen – en dat aldus sprake is van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, die onherroepelijk is. Hieruit heeft de rechtbank de gevolgtrekking gemaakt dat de vordering van Juresta die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 geacht moet worden te zijn ingesteld op grond van een volmacht en dat de tenuitvoerlegging van het vonnis waarbij die vordering is toegewezen heeft te gelden als een handeling van de volmachtgever, zodat het onrechtmatig handelen van Juresta (de onrechtmatige executie van bedoeld vonnis) aan [B.] als volmachtgever moet worden toegerekend en [B.] reeds op die grond persoonlijk (mede)aansprakelijk is voor de schade die Advex c.s. hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998. 3.45 Tegen dit oordeel is door [B.] een aantal grieven gericht, die betrekking hebben op de volgende vragen: - is [B.] auteursrechthebbende op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden op grond waarvan Juresta in rechte is opgetreden jegens Advex (rovv. 3.46 tot en met 3.50)? - is – als de voorgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord – [B.] (mede) aansprakelijk en schadeplichtig uit onrechtmatige daad jegens Advex c.s. (rovv. 3.51 tot en met 3.55)? Auteursrecht [B.] 3.46 Bij beantwoording van de vraag of [B.] auteursrechthebbende was op de incasso-vereenkomst en de algemene voorwaarden op grond waarvan Juresta is opgetreden jegens Advex, moet van het volgende worden uitgegaan. Bij inleidende dagvaarding in de procedure in eerste aanleg (van 13 november 2003) hebben Advex c.s. (onder 18 tot en met 23) onder meer het volgende aangevoerd: “(…) In de bodemprocedure tussen Advex en Juresta bij de rechtbank Zutphen heeft Juresta gesteld dat [B.] auteursrechthebbende is op de algemene voorwaarden van Juresta en dat Juresta een licentie heeft verkregen van [B.] voor het gebruik van de algemene voorwaarden. (…) Juresta stelt dat [B.] haar gevolmachtigd heeft om namens hem in rechte op te treden. Juresta heeft derhalve in naam van [B.] rechtshandelingen verricht (art. 3:60 BW). Juresta heeft dus mede namens [B.] en met instemming van [B.] de procedures jegens Advex gevoerd. Hieruit volgt dat de gevolgen van de onrechtmatige executie van voornoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam door Juresta eveneens voor rekening van [B.] dienen te komen.” In de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (van 3 december 2003) in de procedure in eerste aanleg heeft [B.] bij wege van antwoord in conventie (onder 15.1) als reactie hierop onder meer het volgende gesteld: “Correct is dat [B.] het auteursrecht heeft op de overeenkomsten en de algemene voorwaarden. Juresta is licentiehouder van de auteursrechthebbende, [B.], en in die hoedanigheid heeft zij de bevoegdheid om zelfstandig, dus zonder bijstand van de auteursrechthebbende, op te treden tegen inbreuken op grond van a) de Auteurswet en b) tevens een volmacht (ex artikel 3:60 BW) die zij van [B.] heeft verkregen om namens hem op te treden.” H Aansprakelijkheid en schadeplichtigheid [B.] 3.51 Met betrekking tot de vraag of [B.] als auteursrechthebbende op de betrokken incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden mede aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Advex c.s., heeft [B.] allereerst gesteld dat als Juresta een volmacht zijnerzijds zou hebben gehad, zij daarvan in elk geval geen gebruik heeft gemaakt in de procedures en bij de (dreiging met) executie jegens Advex c.s. (zie conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (van 3 december 2003) in de procedure in eerste aanleg onder 15.1 e.v. en, voor een recenter standpunt, conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie (van 28 april 2004) onder 11 e.v.) Volgens het meest recente standpunt van [B.] is Juresta bij die handelingen uitsluitend als licentie-nemer opgetreden – waarmee zij de bevoegdheid had verkregen om de acties op grond van artikel 27a Auteurswet in te stellen –, blijkt dit onder meer uit het feit dat zij bij die handelingen niet (mede) in naam van [B.] heeft gehandeld, en heeft zij jegens Advex c.s. geen verbod gevorderd op grond van (inbreuk op) een auteursrecht maar enkel op basis van artikel 6:162 BW. 3.52 Het hof overweegt allereerst dat dit laatste onjuist is. Uit (rechtsoverweging 4.2 van) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 blijkt dat Juresta aan het door haar gevorderde verbod ten grondslag heeft gelegd dat Advex c.s. met het opnieuw redigeren van de incasso-overeenkomst(en) de incasso-overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk hebben bewerkt of nagebootst in gewijzigde vorm, welke niet is aan te merken als een nieuw, oorspronkelijk werk, een en ander als bedoeld in artikel 13 van de Auteurswet. Voorts oordeelt het hof dat als ervan moet worden uitgegaan dat een dergelijk verbod alleen kan worden gevorderd door de auteursrechthebbende en niet door een licentienemer, Juresta, die een volmacht van [B.] had verkregen, bij de gewraakte handelingen (in elk geval mede) als vertegenwoordiger van [B.] is opgetreden, zodat, nu vaststaat dat de (dreiging met) executie door Juresta jegens Advex c.s. een fout opleverde, ook [B.] jegens Advex c.s. aansprakelijk is krachtens artikel 6:172 BW. Daaraan voegt het hof echter toe dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat Juresta – door bij de gewraakte handelingen niet (mede) in naam van [B.] te handelen – niet (mede) als vertegenwoordiger van [B.] kon handelen, [B.] niettemin mede aansprakelijk is omdat in dat geval de onrechtmatige handeling van Juresta jegens Advex c.s. mede aan [B.] dient te worden toegerekend, met name omdat hij in dat geval door een procesvolmacht aan Juresta te verstrekken welbewust het risico in het leven heeft geroepen dat Juresta, door in rechte op te treden jegens Advex c.s., onrechtmatig jegens dezen zou (blijken te) handelen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [B.] als middellijk bestuurder van Juresta niet heeft gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat hij niet op de hoogte was van de handelingen die Juresta in rechte verrichtte of daarmee niet instemde. Voor zover [B.] stelt dat Juresta niet krachtens een volmacht maar op de voet van artikel 27a Auteurswet tegen Advex procedeerde, moet die stelling worden verworpen, reeds omdat onvoldoende is geconcretiseerd dat en op welke wijze Juresta de bevoegdheid daartoe heeft bedongen. 3.53 Uit het vorenstaande volgt dat grief VI van [B.] wordt verworpen en dat de stelling van Advex c.s. dat [B.] mede aansprakelijk zou zijn voor de gewraakte handelingen van Juresta op grond van artikel 2:11 BW, geen bespreking behoeft, zodat grief VII van [B.] buiten bespreking kan blijven. 3.54 Met betrekking tot de schadeplichtigheid van [B.] hebben partijen over en weer grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat Advex c.s. ten gevolge van het onrech