ECLI:NL:GHARN:2006:AY9481

12 september 2006 derde civiele kamer rolnummer: 2005/936 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellant sub 1] en [appellante sub 2], in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige dochter Femke, allen wonende te [woonplaats], appellanten, procureur: mr. C.W. Langereis, tegen: de stichting Stichting Ziekenhuis Velp, gevestigd te Velp, gemeente Rheden, geïntimeerde, procureur: mr. F.J. Boom. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 7 november 2002, 23 april 2003, 28 juli 2004, 6 oktober 2004 en 18 mei 2005 die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten], respectievelijk [appellante sub 2] (de moeder) en Femke) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: het ziekenhuis) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 16 augustus 2005 het ziekenhuis aangezegd van het vonnis van 18 mei 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van het ziekenhuis voor dit hof. 2.2 Bij exploot van 26 augustus 2005 heeft de procureur van het ziekenhuis [appellanten] aangezegd de zaak bij vervroeging aan te zullen brengen. 2.3 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vijf grieven tegen de vonnissen van 23 april 2003, 28 juli 2004 en 18 mei 2005 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het eindvonnis van 18 mei 2005 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, I. het ziekenhuis alsnog zal veroordelen zoals in eerste instantie door [appellanten] gevorderd; II. het ziekenhuis zal veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan het ziekenhuis hebben voldaan aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; III. het ziekenhuis zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.4 Bij memorie van antwoord heeft het ziekenhuis de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan appèl zal bekrachtigen, zonodig onder wijziging of aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellanten] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest in de kosten van het hoger beroep. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 april 2003 onder 1.1 tot en met 1.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 3.2 Bij beschikking van 8 april 2002 heeft de rechtbank, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, machtiging verleend aan [appellanten] in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun dochter Femke tot het voeren van onderhavige procedure tegen het ziekenhuis. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 23 april 2003, 28 juli 2004 en 18 mei 2005; wijst de restitutievordering af; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het ziekenhuis begroot op € 894,00 voor salaris van de procureur en op € 291,00 voor griffierecht; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2006. De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. De restitutievordering wordt daarom afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 4.1 Het gaat in dit geding - kort gezegd – om het volgende. Op 5 april 1997 is Femke, het derde kind van [appellanten], in het ziekenhuis geboren. Aanvankelijk zou [appellante sub 2] thuis bevallen, maar in verband met een niet vorderende uitdrijving heeft de verloskundige besloten tot een klinische bevalling en heeft zij [appellante sub 2] ingestuurd naar het ziekenhuis. [de gynaecoloog] (hierna: [de gynaecoloog]), destijds als (dienstdoende) gynaecoloog verbonden aan het ziekenhuis en betrokken bij de bevalling van de twee eerdere kinderen van [appellanten], heeft op grond van het klinische beeld besloten tot een (proef)vacuümextractie en tegelijkertijd opdracht gegeven alles in gereedheid te brengen voor een eventuele keizersnede. Tijdens de (proef)vacuümextractie deed zich vervolgens een schouderdystocie voor (het haken van de voorste schouder achter het schaambeen nadat het hoofd is geboren). Als gevolg van een en ander is Femke geboren met een Erbse parese (een verlamming aan de arm) rechts. [appellanten] hebben - zakelijk weergegeven - een verklaring voor recht gevorderd dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de door Femke geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door hen gestelde fout van [de gynaecoloog] met veroordeling van het ziekenhuis tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft, na het inwinnen van deskundigenberichten van prof. dr. O.P. Bleker, de vorderingen van [appellanten] afgewezen. 4.2 In hoger beroep (memorie van grieven sub 11, 34, 35, 42, 43, 50, 51, 55, 62, 76 en 94) leggen [appellanten] aan hun vordering uitsluitend de stelling ten grondslag dat [de gynaecoloog], vanwege de voor hem kenbare risicofactoren voor het ontstaan van een schouderdystocie met een Erbse parese als gevolg, direct tot een keizersnede had moeten besluiten in plaats van een (proef)vacuümextractie uit te voeren. Zo heeft het ziekenhuis hun appèl ook begrepen (memorie van antwoord sub 15, 41 en 42). Met name hebben [appellanten] niet zelfstandig aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [de gynaecoloog] in de loop van de (proef)vacuümextractie alsnog had moeten besluiten tot een keizersnede. 4.3 Het hof zal eerst vaststellen welke risicofactoren aan [de gynaecoloog] bekend waren of behoorden te zijn op het moment dat hij besloot tot een (proef)vacuümextractie en vervolgens aan de hand van de uitgebrachte deskundigenberichten de vraag beantwoorden of [de gynaecoloog] onder de omstandigheden van het geval heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog.. 4.4 Op grond van de overgelegde stukken (baringsverslag [de gynaecoloog], verloskundig verslag, brieven d.d. 13 december 1993 en 5 april 1994 van [de gynaecoloog] aan de verloskundigen) gaat het hof ervan uit dat aan [de gynaecoloog] de volgende risicofactoren bekend konden zijn. Tijdens de tweede zwangerschap steeg het gewicht van [appellante sub 2] tot 106 kg; haar tweede kind, Jelle, woog 4110 gram bij de geboorte en er was toen sprake van een matige schouderdystocie. Tijdens de derde zwangerschap was de gewichtstoename in de periode tussen 12 en 40 weken 19,2 kg tot een gewicht van 107,2 kg. In week 38 werd het gewicht van Femke geschat op ongeveer 7 pond. De indicatie voor de klinische bevalling was een niet vorderende uitdrijving. 4.5 Op verzoek van [appellanten] heeft prof. dr. T.K.A.B. Eskes (hierna: Eskes) een rapportage d.d. 2 februari 1998 uitgebracht (productie 3 bij dagvaarding) met een schriftelijke aanvulling d.d. 2 december 1998. Dr. J.B. Maathuis (hierna: Maathuis) heeft namens het ziekenhuis in zijn rapport van 10 juni 2000 de rapportage van Eskes beoordeeld en ook zelf gerapporteerd over het medisch handelen rond de bevalling van Femke (productie 9 bij dagvaarding). Hierop heeft Eskes schriftelijk gereageerd op 19 februari 2001. Prof. dr. O.P. Bleker (hierna: Bleker) heeft in opdracht van de rechtbank (tussenvonnis van 23 april 2003) een rapportage van 24 november 2003 en een aanvullende rapportage van 7 februari 2005 opgesteld. Tot slot hebben [appellanten] in eerste aanleg en in hoger beroep anonieme obstetrisch gynaecologisch “preadviezen” overgelegd (productie 2 bij conclusie na deskundigenbericht en productie 1 bij memorie van grieven). 4.6 Ten aanzien van de vraag of de door [appellanten] overgelegde anonieme obstetrisch gynaecologische “preadviezen” bij de beoordeling moeten worden betrokken, overweegt het hof als volgt. Bij de beoordeling of een gynaecoloog aansprakelijk is voor bepaald (in een procedure) ter discussie gesteld medisch handelen is de rechter in belangrijke mate afhankelijk van de overgelegde medische deskundigenrapporten, omdat de conclusies van de deskundige betrekking hebben op technische kennis buiten het vakgebied van de rechter. Daarbij is ook de persoon van de deskundige van belang voor de waardering van zijn/haar bevindingen. Van belang is onder meer of de deskundige heeft gerapporteerd binnen zijn vakgebied, of hij gezien zijn positie binnen de medische professie als onafhankelijk heeft te gelden en of hij ten opzichte van partijen als onafhankelijk kan worden beschouwd. Wat betreft de medisch inhoudelijke waardering van een deskundigenbericht is het van belang te weten of omtrent het te beoordelen medisch handelen meerdere opvattingen verdedigbaar zijn, zodat van belang is te weten of de deskundige tot een bepaalde “school” behoort. Een anoniem deskundigenrapport kan de wederpartij noch de rechter op zijn merites beoordelen. Dat de procureur van [appellanten] instaat voor de juistheid van de kwalificaties en ervaring van de betreffende medisch adviseur maakt dat niet anders en kan hen derhalve niet baten. Derhalve heeft de rechtbank in het vonnis van 28 juli 2004 (rov. 7) met juistheid geoordeeld dat aan het anonieme overgelegde obstetrisch gynaecologisch preadvies geen bewijskracht toekomt. Het hof zal tevens voorbijgaan aan het bij memorie van grieven overgelegde anonieme preadvies. 4.7 Bleker beschrijft in zijn rapport van 24 november 2003 (p. 4) als aanwezige risicofactoren met betrekking tot een schouderdystocie ten tijde van het besluit tot vacuümextractie: 1. Eerder kind met geboortegewicht > 4000 gram 2. Multipariteit 3. Gewichtstoename 12 – 40 weken = 19,2 kg 4. Uitdrijving 92 minuten tot aan het besluit tot vacuümextractie. (...) 5. Geboortegewicht = 3500 gram. Bij een lager gewicht komt schouderdystocie zelden voor. Echter, het foetaal gewicht is in de a terme periode, met name bij macrosomie [hoog geboortegewicht, hof], niet betrouwbaar te bepalen. (...) 4.8 Om de kans op het optreden van een schouderdystocie en een plexus brachialis laesie [letsel van zenuwbanen naar arm en schouder, hof] ten tijde van het besluit tot de (proef)vacuümextractie te berekenen, heeft Bleker de in de periode van 1995 tot en met 2003 in de literatuur beschreven studies onderzocht waarin met behulp van “multivariate” analyse de (ook gezamenlijke) invloed van de diverse factoren op de incidentie van schouderdystocie of plexus brachialis laesie is berekend. Op basis hiervan kan volgens Bleker worden verondersteld dat de kans op een schouderdystocie bij aanvang van de vacuümextractie circa 3 % was, de kans op een plexus brachialis laesie circa 0,3 % en op een persisterende laesie circa 0,1 %. Op grond hiervan heeft hij geconcludeerd dat niet is gebleken dat de kans op schouderdystocie en met name op een niet herstellende plexus laesie, dusdanig hoog was dat direct tot een keizersnede had moeten worden besloten (p. 7 sub 2). 4.9 Eskes heeft in zijn op verzoek van [appellanten] uitgebrachte rapport van 2 februari 1998 en ook in zijn latere berichten van 2 december 1998 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) en van 19 februari 2001 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) behalve de in rov. 4.4 genoemde risicofactoren, ook een hoog (op het eerste vlak van Hodge) staande schedel en (in verband daarmee) het uitvoeren van een hoge (vanaf het eerste vlak van Hodge) kunstverlossing (vacuümextractie) in zijn beoordeling betrokken. De kritiek van Eskes is in de kern gericht op de keuze voor een hoge kunstverlossing (bericht d.d. 2 december 1998 ad bijlage I). Hiertegenover heeft Bleker in zijn rapport (p. 6) gedocumenteerd en beredeneerd uiteengezet dat een hoge kunstverlossing nog geen complicaties teweegbrengt en dat deze op zichzelf kan worden overwogen, maar dat deze, naar het hof begrijpt, dan wel beperkt moet blijven in tijdsduur en in het aantal tracties. De wijze en duur van de uitvoering van de vacuümextractie zijn evenwel niet aan de vordering ten grondslag gelegd. Verder constateert het hof dat Eskes de kans op een plexus brachialis laesie niet heeft gekwantificeerd, zodat zijn rapport en latere berichten zich daarom moeilijk lenen voor vergelijking met die van Bleker. Het rapport en de latere berichten van Eskes kunnen dan ook geen doorslaggevende rol in deze zaak spelen. 4.10 Maathuis heeft bij zijn beoordeling d.d. 10 juni 2000 in aanmerking genomen dat [appellante sub 2] tijdens de tweede zwangerschap zwangerschapsdiabetes heeft gehad en dat een kind van meer dan 4000 gram met een matige schouderdystocie is geboren, alsmede dat bij het schatten van geboortegewicht een marge van ongeveer 500 gram moet worden aangehouden, hetgeen van belang is voor de notering van het geschatte gewicht bij 38 weken van ongeveer 7 pond. In zijn rapport van 10 juni 2000 heeft hij op basis van de Landelijke Verloskunde Registratie (LVR) ten aanzien van een ‘probleem met schouders’ in 1995 een percentage genoteerd van 0,6 (p. 11). Onder verwijzing naar een artikel in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde (NTvG 1990) was op basis van de LVR-registratie het relatieve risico op schouderdystocie bij een geboortegewicht van meer dan 3500 gram 8,7, met een percentage van 1,5 voor een blijvende plexus brachialis laesie na schouderdystocie. Maathuis heeft in deze percentages geen reden gevonden om te oordelen dat [de gynaecoloog] daarom voor een keizersnede had moeten kiezen. 4.11 Bleker heeft de schouderdystocie bij het tweede kind niet als risicofactor meegenomen. De aanduiding in de brief van [de gynaecoloog] d.d. 5 april 1994 “mede door het opgeslagen handje was er sprake van een matige schouderdystocie” heeft Bleker aldus verklaard. Volgens hem maakt de toeschrijving aan een opgeslagen arm (hand) het zeer onwaarschijnlijk dat de bemoeilijkte schouderontwikkeling werd veroorzaakt door een geval van schouderdystocie, namelijk dat de voorliggende schouder achter de symfyse bleef steken. Anders dan Bleker, wil het hof op grond van [de gynaecoloog]’ voormelde brief aannemen dat bij de tweede bevalling sprake was van een - als matig gekwalificeerde - schouderdystocie. Het hof wijst in dit verband op de rapportage van Maathuis, die in de door hem geciteerde percentages geen reden heeft gevonden om te oordelen dat [de gynaecoloog] daarom voor een keizersnede had moeten kiezen. Mede op grond van de hierna te bespreken NVOG-richtlijn oordeelt het hof dat de kans op een blijvende plexus brachialis laesie niet dusdanig hoog was dat op die grond aanstonds gekozen had moeten worden voor een keizersnede. 4.12 Tot slot hebben [appellanten] een beroep gedaan op richtlijn nr. 15 inzake “Schouderdystocie” van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG). Het ziekenhuis heeft betwist dat deze richtlijn op het moment van de geboorte van Femke (april 1997) al van toepassing was. Vast staat dat de richtlijn inzake de schouderdystocie pas in 1998 definitief is vastgesteld. 4.13 Het hof acht met [appellanten] aannemelijk dat de richtlijn een uitkristallisatie is van onderzoeksresultaten in de voorliggende periode. Daar wijzen ook de data op van onderzoekspublicaties waarop de richtlijn is gebaseerd. Op zich mag van een zorgvuldig gynaecoloog worden verwacht dat hij relevante literatuur bijhoudt. Dit kan [appellanten] echter niet baten. Veronderstellenderwijs uitgaande van toepasselijkheid van de richtlijn op het moment van de bevalling d.d. 5 april 1997 zou [de gynaecoloog] op grond van de op het moment van de keuze voor de (proef)vacuümextractie bekende risicofactoren niet aanstonds voor een keizersnede hebben hoeven kiezen. Als vuistregels (nr. 4) gelden volgens de richtlijn dat (1) het optreden van een schouderdystocie moeilijk kan worden voorspeld, dat (2) indien een eerder kind met een schouderdystocie is geboren een primaire sectio caesarea kan [cursivering, hof] worden overwogen en dat (3) routine primaire sectio caesarea ter preventie van schouderdystocie niet is geïndiceerd alleen vanwege een verwacht groot kind (meer dan 4000 gram). Volgens 2.5 “Preventie” kan een primaire sectio caesarea alleen worden overwogen na een eerder kind met ernstige schouderdystocie. Bij het tweede kind van [appellanten] is hoogstens sprake geweest van een matige schouderdystocie. Weliswaar was op grond van de verloskundige controles te voorspellen dat Femke ongeveer 8 pond zou wegen, maar volgens de richtlijn is foetale gewichtschatting, onafhankelijk van de methode, onnauwkeurig met een gemiddelde fout van 15 – 20%. Het hof neemt de conclusie van de richtlijn over dat het optreden van een schouderdystocie moeilijk kan worden voorspeld en acht op grond daarvan aannemelijk dat de plexus brachialis laesie bij de in het geval van Femke bekende risicofactoren niet berust op een fout maar moet worden gezien als een complicatie. 4.14 Het hof bespreekt hierna de specifieke grieven. Grief 1 heeft betrekking op het bewijsaanbod in eerste aanleg en bevat ook in appèl een bewijsaanbod. Voor zover deze betrekking hebben op de feiten die voorafgingen aan [de gynaecoloog]’ keuze voor de (proef)vacuümextractie bevatten deze geen andere feiten dan die welke het hof hiervoor in zijn beoordeling heeft betrokken. Nadien voorgevallen feiten zijn in het licht van de aangevoerde aansprakelijkheidsgrondslag niet van belang. Voor zover het gaat om de opvattingen van deskundigen acht het hof zich in hoger beroep voldoende voorgelicht. [appellanten] klagen er nog over dat zij in geen enkel stadium in de gelegenheid zijn geweest om hun stellingen mondeling toe te lichten en dat zij recht hebben op een mondelinge behandeling. Uit hun schriftelijke conclusies blijkt voldoende duidelijk welke stelling [appellanten] aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. In de eerste aanleg heeft de rechtbank bij haar tussenvonnis van 7 november 2002 een comparitie van partijen bevolen, maar deze heeft geen doorgang gevonden nadat partijen eenparig aan de rechtbank de benoeming van een deskundige en de aan deze te stellen vragen hadden voorgesteld. Tegen deze achtergronden acht het hof een comparitie van partijen niet noodzakelijk. Grief I wordt verworpen. 4.15 Grief II snijdt in appèl opnieuw de kritieken aan zoals neergelegd in de rapportages van Eskes en een (of meer) anonieme deskundige(n). Daarop heeft het hof hiervoor reeds geantwoord. Grief II faalt. 4.16 Onder grief III klagen [appellanten] erover dat het verwijtbare karakter van het handelen van [de gynaecoloog] onder voormelde richtlijn vast staat en dat daarom het ziekenhuis ingevolge de omkeringsregel het tegenbewijs moet leveren. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft [de gynaecoloog] ook in het licht van voormelde richtlijn geen fout gemaakt door niet direct tot een keizersnede te besluiten. Stelplicht en bewijslast van de aan de fout ten grondslag gelegde feiten rusten in beginsel op eisers. Voor een uitzondering bestaat geen aanleiding. Bij gebreke van een normschending komt de omkeringsregel, die alleen betrekking heeft op het causaal (hier enkel: conditio sine qua non-) verband tussen normschending en schade helemaal niet aan de orde. Grief III treft geen doel. 4.17 Grief IV heeft enerzijds betrekking op de gestelde fout van [de gynaecoloog].