ECLI:NL:GHARN:2005:AU9208

20 december 2005 derde civiele kamer rolnummer 2004/718 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mediveen Groep B.V., gevestigd te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Noord Veluwse Apotheek B.V., gevestigd te Epe, appellanten, procureur: mr J.M. Bosnak, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2], 3. [geïntimeerde sub 3], 4. [geïntimeerde sub 4], allen wonende te [woonplaats], 5. [geïntimeerde sub 5], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, procureur: mr W.R.H. Jager. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 31 maart 2004 dat de rechtbank Zutphen heeft gewezen tussen appellanten (hierna ook te noemen: Mediveen c.s.) als eiseressen en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden sub 1-4] of de huisartsen voor geïntimeerden sub 1-4 en [geïntimeerde sub 5] voor geïntimeerde sub 5) als gedaagden; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Mediveen c.s. hebben [geïntimeerden sub 1-4] en [geïntimeerde sub 5] bij exploot van 25 juni 2004 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden sub 1-4] en [geïntimeerde sub 5] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven hebben Mediveen c.s. zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest Mediveen c.s. in hun vorderingen ontvankelijk zal verklaren en deze vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerden sub 1-4] en [geïntimeerde sub 5] in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden sub 1-4] respectievelijk [geïntimeerde sub 5] de grieven bestreden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerden sub 1-4] respectievelijk [geïntimeerde sub 5] hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het genoemde vonnis van de rechtbank Zutphen zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van Mediveen c.s. in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Daarna hebben Mediveen c.s. nog een akte genomen, waarop [geïntimeerden sub 1-4] respectievelijk [geïntimeerde sub 5] bij antwoordakte hebben gereageerd. 2.5 Ter zitting van 21 september 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Mediveen c.s. door mr J.C.J. van Craaikamp, advocate te Utrecht, [geïntimeerden sub 1-4] door mr G. Dietz, advocaat te Utrecht en [geïntimeerde sub 5] door mr A.F. Geerts, advocaat te Utrecht; de advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.6 Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 2.7 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 31 maart 2004 (LJN: A07147) onder rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de navolgende feiten worden toegevoegd. Naar aanleiding van een melding van 25 april 2003 van Mediveen Groep B.V. over het (niet) professioneel functioneren van de huisartsen en [geïntimeerde sub 5], heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (werkgebied Noordoost, vestiging voor Gelderland en Overijssel) een onderzoek ingesteld. Ten behoeve van dat onderzoek heeft de Inspectie nadere informatie opgevraagd bij de advocaat van Mediveen c.s. en heeft zij de huisartsen om een reactie gevraagd. Daarnaast hebben er gesprekken plaatsgevonden met de huisartsen, de apotheker en hun respectieve advocaten. De Inspectie beschikte verder over diverse brieven en verklaringen van (direct) betrokkenen. Op 18 mei 2004 is een rapport uitgebracht waarin als conclusie is opgenomen: “Concluderend heeft de inspectie niet vast kunnen stellen dat er een afhankelijkheidsrelatie is tussen de huisartsen en de apotheker [geïntimeerde sub 5] anders dan die er is in de zakelijke huurovereenkomst. Een beïnvloeding van de directe patiëntenzorg en een mogelijke invloed op de te bieden verantwoorde zorg is niet gebleken. De inspectie heeft derhalve geen overtreding van artikel 18 BUA (Besluit uitoefening artsenijbereidkunst; toev. hof) door de apotheker en van artikel 40, lid 1 en artikel 47, lid 1b van de Wet BIG (Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg; toev. hof) door de apotheker en de huisartsen vastgesteld.” 3.3 Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest neemt het hof de navolgende wettelijke bepalingen op: art. 18 BUA: Het is de apotheker en de apotheekhoudende arts verboden met een arts (...), rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst hoe dan ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan. Art. 40 lid 4 Wet BIG Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts, indien zulks noodzakelijk is gebleken ter bevordering van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg, voor degenen die in een register als bedoeld in artikel 3 staan ingeschreven (zoals artsen en apothekers – toev. hof) .... regels worden gesteld inhoudende: a. ... b. ... c. een verbod om een overeenkomst die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met bij de maatregel aangewezen categorieën van personen; d. ... Art. 11 Wet regelende de uitoefening der geneeskunst (WUG); vervallen per 1 december 1997 Het is hun (hier: degenen die bevoegd zijn tot het uitoefenen van de geneeskunst – toev. hof) verboden met eenen apotheker regtstreeks of zijdelings eene overeenkomst aan te gaan over het leveren van geneesmiddelen aan hunne zieken. Art. 14 lid 1 Reclamebesluit geneesmiddelen Het is verboden om in het kader van de bevordering van de verkoop van geneesmiddelen, aan personen die bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren, premies of voordelen in geld of natura toe te kennen, aan te bieden of in het vooruitzicht te stellen, tenzij deze een geringe waarde hebben en van betekenis zijn voor de uitoefening van de geneeskunde of de farmacie. Het hof, rechtdoende in hoger beroep: - bekrachtigt met verbetering van gronden het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 maart 2004; - veroordeelt Mediveen c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de huisartsen begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 230,40 voor hun aandeel in het griffierecht en aan de zijde van [geïntimeerde sub 5] begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 57,60 voor zijn aandeel in het griffierecht; - verklaart dit arrest, wat betreft de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Tjittes en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2005. Samenvatting van het geschil tussen partijen en het verloop van het geding 4.1 Het gaat in dit geding – kort gezegd – om het volgende. Mediveen Groep B.V. (verder: Mediveen) is 100% aandeelhouder van de Noord Veluwse Apotheek B.V. (verder: de NVA). De NVA was tot medio 2003 de enige apotheek in Epe; daarna heeft [geïntimeerde sub 5] zich ook als apotheker in die gemeente gevestigd. [geïntimeerden sub 1-4] zijn huisartsen te Epe en gezamenlijk bedienen zij ongeveer 55% van de in Epe en omstreken woonachtige patiënten. In Epe zijn daarnaast nog twee andere huisartspraktijken gevestigd. In de periode september – november van 2002 hebben Mediveen c.s. en de huisartsen met elkaar onderhandeld over samenwerking in een groepspraktijk, ook wel AHOED (Apotheek en Huisartsen Onder Eén Dak) geheten. Deze onderhandelingen zijn geëindigd met een brief van 25 november 2002 van Mediveen aan de huisartsen, waarin zij het aanbod van de huisartsen afwees. Daarna hebben de huisartsen met [geïntimeerde sub 5] onderhandeld over samenwerking in een AHOED, hetgeen geleid heeft tot overeenstemming. Sinds 23 juni 2003 werken de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] in de AHOED samen. 4.2 Mediveen c.s. hebben zowel de huisartsen als [geïntimeerde sub 5] in rechte betrokken. Zij hebben een verklaring voor recht gevorderd (A) dat de huisartsen onrechtmatig hebben gehandeld jegens Mediveen c.s. doordat de huisartsen als voorwaarde voor de vestiging van een apotheek van Mediveen c.s. binnen de AHOED, een of meer onrechtmatige bijzondere voordelen eisten. Mediveen c.s. hebben tevens een verklaring voor recht gevorderd (B) dat de huisartsen respectievelijk [geïntimeerde sub 5], ieder voor zich dan wel gezamenlijk, onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door met elkaar een (huur)overeenkomst te sluiten inhoudende een of meer onrechtmatige bijzondere voordelen. Mediveen c.s. hebben door de gestelde onrechtmatige handelingen (sub A en B) (omzet)schade geleden en zij hebben daarom tevens schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat. De grieven 4.3 Mediveen c.s. hebben zes grieven opgeworpen; grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6.3 van haar vonnis van 31 maart 2004. Hierin heeft de rechtbank geoordeeld dat de strekking van art. 11 van de Wet regelende de uitoefening der geneeskunst (WUG), welke bepaling per 1 december 1997 is vervallen, een andere is dan die van art. 40 lid 4 Wet BIG, zodat niet gezegd kan worden dat de strekking van art. 11 WUG nog steeds geldend recht is en bovendien dat de wetgever ook nog geen algemene maatregel van bestuur heeft genomen als bedoeld in art. 40 lid 4 Wet BIG. De grieven 2 en 3 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6.5 dat een overeenkomst tussen huisartsen en apothekers die bijzondere voordelen verschaft, zoals goodwill, op zichzelf geen onrechtmatige belangenverstrengeling inhoudt omdat de wetgever het kennelijk (nog) niet noodzakelijk heeft geacht om dergelijke overeenkomsten te verbieden. Ook bestrijden zij het oordeel dat de feiten die Mediveen c.s. hebben aangevoerd voor de stelling dat de huisartsen een actief beleid hebben gevoerd om patiënten over te laten schrijven naar de apotheek van [geïntimeerde sub 5], te summier zijn om die stelling te kunnen dragen. Grief 4 bouwt hierop voort en bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6.6 dat er door Mediveen c.s. onvoldoende is gesteld dat er tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] een overeenkomst zou zijn gesloten voor het zijdelings leveren van geneesmiddelen aan derden, als bedoeld in artikel 18 BUA. Met grief 5 komen Mediveen c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6.7 dat de huisartsen jegens Mediveen c.s. niet oneerlijk hebben geconcurreerd en niet onrechtmatig hebben gehandeld omdat het vragen van goodwill voor de vestiging van de apotheek op zichzelf genomen niet onrechtmatig is. Grief 6 ten slotte bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6.8 dat er geen plaats (meer) is voor bewijsvoering. 4.4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij het hof onderscheid maakt tussen de verklaringen voor recht sub A en sub B. Bij de verklaring voor recht sub A dient beoordeeld te worden of de huisartsen jegens Mediveen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door als voorwaarde voor de vestiging van een apotheek van Mediveen c.s. binnen de AHOED onrechtmatige bijzondere voordelen (“goodwill”, zoals Mediveen c.s. dit ook noemen) te eisen; hierop ziet vooral grief 5. Bij de verklaring voor recht sub B dient beoordeeld te worden of de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] jegens Mediveen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door met elkaar een (huur)overeenkomst te sluiten, inhoudende onrechtmatige bijzondere voordelen, welke overeenkomst er toe heeft geleid dat de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] thans samenwerken in de AHOED; hierop zien met name de grieven 1, 2 ,3, 4 en 6. Ter onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen voeren Mediveen c.s. verschillende, hierboven genoemde, bepalingen uit de Wet BIG, de WUG, het BUA en het Reclamebesluit geneesmiddelen aan en tenslotte ook de gedragsregels die voor huisartsen en apothekers zijn opgesteld door de KNMG respectievelijk de KNMP. De huisartsen en [geïntimeerde sub 5] hebben zich hiertegen – primair – verweerd door een beroep te doen op het relativiteitsvereiste als bedoeld in art. 6:163 BW. Subsidiair hebben zij aangevoerd dat zij niet in strijd hebben gehandeld met de vorengenoemde (gedrags)regels dan wel oneerlijke concurrentie hebben begaan jegens Mediveen c.s.. Het hof oordeelt hierover als volgt. Onrechtmatig handelen – strijd met de wet? 4.5 De onrechtmatige daad die Mediveen c.s. de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] verwijten ziet op handelen in strijd met een wettelijke plicht dan wel handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zoals neergelegd in art. 6:162 lid 2 BW. De (specifieke) wettelijke regels, de besluiten en de gedragsregels waarop Mediveen c.s. zich beroepen, zien op de (individuele) beroepsuitoefening in de gezondheidszorg in brede zin. Zo beoogt de Wet BIG een uniforme regeling te geven voor de daarin genoemde beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg, teneinde de kwaliteit van de beroepsuitoefening te bewaken en te bevorderen (MvT p. 6 en 51 e.v., Kamerstukken II, 1985/1986, 19 522, nr. 3.). Deze kwaliteitsbewaking komt ondermeer tot uitdrukking in art. 47 (tuchtnormen) en art. 40 Wet BIG. Zo stelt art. 40 lid 1 en 2 Wet BIG eisen aan de kwaliteit van de zorg die individuele beroepsbeoefenaren als bedoeld in art. 3 en 34 van die wet (zoals artsen/apothekers en paramedische beroepen), moeten bieden. In art. 40 lid 3 en 4 Wet BIG is vastgelegd dat hiervoor bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld. Daarbij biedt artikel 40 lid 4 aanhef, sub c de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur de individuele beroepsbeoefenaren (zoals artsen) te verbieden een overeenkomst die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met bij de maatregel aangewezen categorieën van personen. Tot op heden is dat nog niet gebeurd. Indien de (kwaliteits)verplichtingen als bedoeld in art. 40 lid 1, 3 en 4 niet of niet voldoende worden nageleefd, kan de Inspecteur voor de Volksgezondheid optreden (art. 86 Wet BIG). 4.6 Met de invoering van de (nagenoeg gehele) Wet BIG per 1 december 1997 is een aantal andere wetten ingetrokken, waaronder de WUG (art. 145 Wet BIG). Voorzover Mediveen c.s. hebben willen betogen dat de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] hebben gehandeld in strijd met een wettelijke plicht die voortvloeit uit art. 11 WUG dan wel art. 40 lid 4 sub c Wet BIG, mist dat betoog feitelijke grondslag omdat ten tijde van het gewraakte handelen art. 11 WUG niet meer bestond en er ook geen AMvB was met een verbod als bedoeld in art. 40 lid 4 sub c Wet BIG. Voorzover Mediveen c.s. bedoeld hebben te zeggen met hun stelling dat het verbod van art. 11 WUG, in samenhang met de strekking van art. 40 lid 4 sub c Wet BIG “nog steeds geldend recht is” (nrs. 12-13 MvG), verstaat het hof hun betoog aldus dat het verweten handelen in strijd met het geldende recht gezien moet worden als handelen in strijd met, kort gezegd, de maatschappelijke betamelijkheid, waarover het hof verderop zal oordelen. 4.7 Het door Mediveen c.s. aangevoerde Reclamebesluit geneesmiddelen en het BUA, zijn beide uitvoeringsregelingen die gebaseerd zijn op (art. 26 van) de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG). Deze wet ziet, kort geformuleerd, op het bereiden en/of afleveren van geneesmiddelen (tezamen: de artsenijbereidkunst); het werk van de apotheker dus. Met het toezicht op de naleving van de WOG en de daarop gebaseerde regelgeving (zoals de hiervoor genoemde besluiten) is de Inspecteur voor de Gezondheidszorg belast; een en ander is uitgewerkt in art. 22, 24 en 25 van de WOG. Indien gehandeld wordt in strijd met de uitvoeringsregeling(en), kan dat begrepen worden als een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 lid 2 BW, waarover het hof verderop zal oordelen. 4.8 De door Mediveen c.s. genoemde gedragsregels of gedragscodes van de KNMG en de KNMP betreffen door de genoemde beroepsgroepen zélf opgestelde regels binnen hun eigen (vak)organisatie. De KNMG is een federatie van beroepsverenigingen van artsen die zich sterk maakt voor de bevordering van de kwaliteit van de beroepsuitoefening en de volksgezondheid, aldus hun internetsite. Zij hebben voor hun leden gedragsregels vastgesteld die als leidraad voor het handelen van de arts kunnen gelden. In art. VI.1 staat: De arts onderhoudt een open en integere relatie met het bedrijfsleven en voorkomt belangenverstrengeling die de patiënt kan schaden. Het aannemen van gunsten is in geringe mate aanvaardbaar conform de gestelde normen in de Gedragscode van de Stichting Code Geneesmiddelenreclame. De KNMP is de beroepsorganisatie van apothekers, aldus hun internetsite. De thans geldende beroepscode (CvA [geïntimeerde sub 5], prod. 3), die voor het eerst vastgesteld is op de Algemene Vergadering van 26 november 1992 en daarna is aangepast, kent geen verbod (meer) met de strekking van art. 18 BUA. In de preambule wordt daarbij ondermeer verwezen naar de Nederlandse Apothekers Norm (NAN), die mede van belang is “voor de plaatsbepaling van de farmacie in de gezondheidszorg”. De NAN is op 3 april 1996 vastgesteld door de Buitengewone Algemene Vergadering van de KNMP. Ook de NAN kent geen verbod met de strekking van art. 18 BUA. Voorzover Mediveen c.s. hebben willen betogen dat handelen in strijd met (de strekking van) voornoemde gedragsregels valt onder handelen in strijd met een wettelijke plicht, faalt dit. Immers, voornoemde gedragsregels zijn niet gelijk te stellen met een wettelijk gebod of verbod (wet in formele zin) noch vallen deze onder een door het bevoegd gezag uitgevaardigd voorschrift. Het hof verstaat het betoog van Mediveen c.s. verder aldus dat de gestelde schending van de bedoelde gedragsregels in strijd is met, kort gezegd, de maatschappelijke betamelijkheid. Relativiteitsvereiste – art. 6:163 BW 4.9 De vraag die het hof eerst zal beantwoorden is of de ingeroepen (wettelijke) normen strekken tot bescherming tegen de schade zoals Mediveen c.s. stellen te hebben geleden. Wordt die vraag ontkennend beantwoord, dan bestaat er uit dien hoofde voor de huisartsen en/of [geïntimeerde sub 5] geen verplichting tot schadevergoeding (art. 6:163 BW). Het hof neemt hiervoor als uitgangspunt de uitspraak van HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67 (Duwbak Linda), rov. 3.4.1: “Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.” Wat betreft het beroep van Mediveen c.s. op de Wet BIG geldt het navolgende. Zoals in rechtsoverweging 4.5 al is overwogen, zien de genoemde bepalingen van de Wet BIG, gelet op hun inhoud en strekking, op kwaliteitsbevordering en –bewaking van de beroepsbeoefenaren in de individuele gezondheidszorg, zoals artsen en apothekers. Indien deze normen geschonden worden, dan kan daarop een beroep worden gedaan via het tuchtrecht zoals dat geregeld is in art. 47 e.v. Wet BIG. Klachtgerechtigde is onder meer de Inspecteur voor de Gezondheidszorg (art. 65 lid 1 sub d), die naar aanleiding van een melding een onderzoek kan instellen (zie Leidraad Meldingen IGZ) en vervolgens een klacht bij een regionaal tuchtcollege kan indienen. Daarnaast bepaalt art. 86 Wet BIG expliciet dat de Inspectie voor de Volksgezondheid met het toezicht op de naleving van art. 40 lid 1, 3 en 4 Wet BIG is belast. In casu is dit toezicht ook uitgeoefend: de Inspecteur heeft een onderzoek ingesteld – naar aanleiding van een melding van Mediveen – naar de AHOED-constructie in Epe en daarover gerapporteerd op 18 mei 2004; zie hiervoor rechtsoverweging 3.2. In deze rapportage heeft de Inspecteur zowel onderzocht of er sprake was van overtreding door de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] van art. 47 lid 1 sub b als van art. 40 lid 1 Wet BIG en geconcludeerd dat hiervan geen sprake is. Wat betreft het beroep van Mediveen c.s. op het Reclamebesluit geneesmiddelen en het BUA, beide behorende bij de WOG, overweegt het hof in aansluiting op hetgeen al is geconstateerd in rechtsoverweging 4.7, dat met het toezicht op de naleving van deze besluiten de Inspecteur voor de Volksgezondheid is belast. Ook hierover heeft de Inspecteur gerapporteerd (zie rechtsoverweging 3.2), zij het dat het genoemde Reclamebesluit niet in het onderzoek betrokken is geweest. De conclusie van de Inspecteur luidde dat door hem geen overtreding is vastgesteld van art. 18 BUA door [geïntimeerde sub 5]. 4.10 Het hof komt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen tot de conclusie dat de (wettelijke) normschending waarop Mediveen c.s. zich beroepen, niet strekt tot bescherming tegen de omzetschade die zij stellen te hebben geleden. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of er in casu wel sprake is van schending van de vorengenoemde (wettelijke) voorschriften door de huisartsen en [geïntimeerde sub 5], zijn die voorschriften niet geschreven ter bescherming van de commerciële belangen van Mediveen c.s., doch in het belang van de uitoefening van een goede individuele gezondheidszorg (vgl. HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568; tandartsarrest). Op grond van het wettelijk systeem zoals hiervoor uiteengezet, is de Inspectie voor de Gezondheidszorg belast met het toezicht hierop. Mediveen c.s. hebben ook de Inspectie ingeschakeld. Onrechtmatig handelen – strijd met de maatschappelijke betamelijkheid? 4.11 Dan resteert het antwoord op de vraag of de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] verweten kan worden dat zij gehandeld hebben in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze vraag ziet zowel op de gestelde normschendingen zoals bedoeld in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.8, namelijk zoals voorheen neergelegd in art. 11 WUG en van art. 40 lid 4 sub c Wet BIG en de gedragsregels van de KNMG en de KNMP, als op de gestelde schending van de wettelijke normen in de Wet BIG en de besluiten behorende bij de WOG, die, zoals hiervoor is geoordeeld, niet strekken tot bescherming van Mediveen c.s. in hun commerciële belangen, doch die wel een factor vormen bij de toets of er sprake is van handelen in strijd met – kort gezegd – de maatschappelijke betamelijkheid (de correctie Langemeijer). Handelen in strijd met bepalingen uit de WUG, de wet BIG en/of het BUA? 4.12 Vast staat dat ten tijde van het gestelde gewraakte handelen, art. 11 WUG geen gelding meer had en dat er geen besluit lag als bedoeld in art. 40 lid 4 sub c Wet BIG. Voornoemde bepalingen zien op overeenkomsten tussen bijvoorbeeld een arts en een apotheker waarbij zij elkaar (eenzijdig of wederkerig) bepaalde voordelen verschaffen. Een soortgelijk verbod, gericht tot onder meer de apotheker, is te lezen in art. 18 BUA. Uit deze bepalingen, de ratio van en de wetsgeschiedenis bij de Wet BIG (waarbij opgemerkt zij dat aanvankelijk in het wetsontwerp de bepaling van art. 40 lid 4 sub c vermeld stond in art. 56 lid 1 sub g) kan afgeleid worden dat het, in het kader van een verantwoorde zorg, door de wetgever niet gewenst is geoordeeld dat er sprake zou kunnen zijn van een belangenverstrengeling tussen bijvoorbeeld een arts en apotheker. In de memorie van toelichting (TK 19 522, nr. 3, p. 55) staat hierover het navolgende vermeld: “Met dit verbod wordt beoogd te verhinderen dat de betrokken categorieën van personen elkaar in bijzondere mate bevoordelen, bijvoorbeeld doordat zij met elkaar afspreken dat degene die een patiënt naar een andere beroepsbeoefenaar verwijst per verwijzing een financiële of andere materiële vergoeding ontvangt van degene naar wie is verwezen. Wij menen dat het noodzakelijk is een zodanig verbod te kunnen stellen ...”. Het feit dat er nog niet zodanig verbod bij besluit is ingesteld, doet derhalve naar het oordeel van het hof niet af aan de bedoeling van de wetgever dat deze overeenkomsten met een dergelijk oogmerk niet gewenst zijn. In zoverre doet het ook niet ter zake dat er (nog) geen besluit ligt ex art. 40 lid 4 sub c Wet BIG. Er kúnnen weliswaar van overheidswege nadere kwaliteitsregels worden gesteld, doch de wetgever heeft ook de mogelijkheid opengelaten voor zelfregulering door de beroepsgenoten (MvA, EK 19522, nr. 103b, p. 10). Tussen partijen is ook overigens niet in geschil dat het – minst genomen – onwenselijk is als tussen huisartsen en apothekers een belangenverstrengeling bestaat, waardoor de onafhankelijkheid van de beroepsuitoefening in gevaar komt. De vraag waar het hier om draait is óf er in casu sprake is van belangenverstrengeling. Mediveen c.s. hebben hiervoor aangevoerd dat door het sluiten van de huurovereenkomst tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5], er sprake is van bevoordeling van de huisartsen door [geïntimeerde sub 5] omdat deze voor een groot deel betaalt althans betaald heeft voor de huisvestingslasten van de huisartsen. Verder wijzen Mediveen c.s. er op dat uit de briefwisseling ten tijde van de onderhandelingen tussen hen en de huisartsen blijkt dat er betaald moest worden om deel te kunnen nemen in de AHOED, althans dat er een aanzienlijke financiële tegenprestatie verlangd werd. [geïntimeerde sub 5] zelf heeft een flink aandeel van de verbouwing voor zijn rekening genomen. Als uitvloeisel van deze (financiële) regeling zullen patiënten van de huisartsen (natuurlijk) worden doorverwezen naar [geïntimeerde sub 5], de apotheker binnen de AHOED. Mediveen c.s. hebben bij memorie van grieven enige producties overgelegd die hun stellingen moeten ondersteunen. Het hof oordeelt hierover als volgt. 4.13 De apotheker [geïntimeerde sub 5] heeft aangegeven dat de vestiging van zijn apotheek in een centraal gelegen locatie in Epe “op de stoep van een aantal huisartsenpraktijken, waar de potentiële klanten in- en uitlopen” een A-1 locatie, een toplocatie is en voor hem “een buitenkans” voor het vestigen van een eigen apotheek. Hij heeft, zoals hij zegt, hiervoor een zakelijke overeenkomst gesloten met de huisartsen. Vast staat dat hij voor € 285.000,- geïnvesteerd heeft in de verbouwingskosten en dat € 135.000,- daarvan betrekking had op de huisartsenpraktijken. Dit laatste (investerings)bedrag is over een huurperiode van 10 jaren in mindering gebracht op de huurprijs, die thans € 55.000,- per jaar bedraagt voor 250 m2 (hetgeen neerkomt op € 274,- per m2). De vraag die in dit verband beantwoord moet worden is of deze investering leidt of heeft geleid tot belangenverstrengeling tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5], waarbij [geïntimeerde sub 5] in ruil voor deze investering patiënten van de huisartsen krijgt doorverwezen naar zijn apotheek voor medicijnenverstrekking. Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen vrij zijn bij het bepalen van de hoogte van de huurprijs. De vraag is of deze huurprijs zó hoog is dat deze niet enkel kan gelden als tegenprestatie voor het gebruik van het gehuurde, doch tevens als een goodwill-vergoeding of financiële tegenprestatie kan worden beschouwd. Uit de door Mediveen c.s. overgelegde rapportage d.d. 9 januari 2004 van makelaar Van den Beukel (prod. 6 MvG), blijkt dat er weinig of geen vergelijkbare transacties hebben plaatsgevonden in Epe de voorafgaande twee jaren, maar dat uit algemeen onderzoek afgeleid kan worden dat voor winkels op een A-locatie een huurprijs van € 200,- per m2 gebruikelijk is. Daarmee is overigens naar het oordeel van het hof nog niets gezegd over dit specifieke huurobject, maar zelfs indien komt vast te staan dat voor de onderhavige apotheekruimte de huurprijs aan de hoge kant is, dan staat daarmee nog niet vast dat er sprake is van een (onrechtmatige) belangenverstrengeling. Hooguit kan dan geconcludeerd worden dat [geïntimeerde sub 5] bereid is geweest om een hoge huurprijs te betalen voor deze locatie in de loop van de patiënten, doch daarin staat hij vrij. Dat er afspraken zouden zijn gemaakt tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] over doorverwijzing is niet komen vast te staan: deze zijn niet vermeld in enig schriftelijk (overgelegd) document en van een actief beleid van de huisartsen dat zij hun patiënten voor medicijnverstrekking doorverwijzen naar [geïntimeerde sub 5], is het hof niet gebleken. De daarvoor aangevoerde feiten (ondermeer blijkend uit prod. 2, 3 en 5 MvG) zijn onvoldoende om die stelling te kunnen dragen, zoals het feit dat er in juni 2003, augustus 2003, november 2003 en januari 2004 door de betreffende assistentes van de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] niet voldoende aandacht zou zijn geschonken aan de voorkeur van de patiënten voor de apotheek van Mediveen c.s., waarbij het om circa zes recepten ging. Een en ander is begrijpelijk en verklaarbaar gezien het gegeven dat per 23 juni 2003 in Epe ineens twee apotheken waren gevestigd. Andere, vergelijkbare incidenten nadien zijn niet gesteld of gebleken. Het andere aangevoerde feit dat de tekst van de receptenlijn (automatische telefoonbeantwoorder; prod. 4 MvG) aan de patiënt vraagt om aan te geven bij welke apotheek de medicijnen besteld moeten worden, is een gebruikelijke vraag indien er meerdere apotheken in een gemeente zijn. Daarmee staat het patiënten vrij om (steeds) te kiezen bij welke apotheek de recepten afgeleverd moeten worden, ook al zijn zij al jarenlang verbonden aan een “vaste” apotheek. Verder is aangevoerd dat de apotheek van Mediveen c.s. wezenlijk minder recepten heeft ontvangen sinds [geïntimeerde sub 5] als apotheker in Epe is gevestigd (prod. 1 MvG). Uit het overgelegde overzicht blijkt dat ongeveer eenderde van de patiënten van de huisartsen blijkt te kiezen voor de apotheek van [geïntimeerde sub 5], doch daarmee is niet gezegd dat de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] afspraken hebben gemaakt over doorverwijzing naar de apotheek van [geïntimeerde sub 5]. Het is aan de vrije keuze van patiënten van de huisartsen om hun apotheek te kiezen en deze keuzemogelijkheid is sinds 23 juni 2003 verdubbeld door de vestiging van de apotheek van [geïntimeerde sub 5] in het pand waarin ook de huisartspraktijken gevestigd zijn. Ten slotte hebben Mediveen c.s. aangevoerd dat uit de brief van 25 oktober 2002 van de huisartsen aan hen (prod. 1 inl. dagv), afgeleid kan worden dat de huisartsen toen (verkapt) om een financiële tegenprestatie hebben gevraagd. Aan Mediveen c.s. kan toegegeven worden dat uit die brief blijkt dat de huisartsen zich zeer wel bewust waren van hun (riante) onderhandelingspositie, immers voor elke apotheker is het aantrekkelijk om in één pand met huisartsen, in een AHOED dus, werkzaam te zijn. En dat is dan kennelijk ook precies de reden geweest voor [geïntimeerde sub 5] om flink te investeren in deze apothekerslocatie, gezien zijn eigen bewoordingen zoals hiervoor is weergegeven. Maar daarmee staat dus nog steeds niet vast dat in ruil voor deze investering de huisartsen hun patiënten zouden doorverwijzen naar de AHOED-apotheker. Tot een soortgelijke conclusie komt de inspecteur in zijn rapport d.d. 18 mei 2004, die overigens ook met alle betrokkenen gesproken heeft en kennis heeft genomen van de briefwisseling tussen Mediveen c.s. en de huisartsen ten tijde van de onderhandelingen (zie rov. 3.2). Het hof komt hiermee tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat er sprake is (geweest) van een onrechtmatige belangenverstrengeling dan wel een afhankelijkheidsrelatie tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] anders dan die welke zij vastgelegd hebben in de zakelijke huurovereenkomst. Handelen in strijd met gedragsregels van KNMG en KNMP? 4.14 Zoals hiervoor (rov. 4.12) door het hof is overwogen, heeft de wetgever er voor gekozen om de betrokken beroepsgroepen zelf regels op te laten stellen in het kader van een verantwoorde, individuele gezondheidszorg (zelfregulering). In de gedragsregels van de KNMP (zie hiervoor rov. 4.8) zijn geen voorschriften opgenomen vergelijkbaar met het vervallen art. 11 WUG, art. 40 lid 4 sub c Wet BIG en/of art. 18 BUA. In het midden kan worden gelaten waaróm de KNMP hiervoor geen (gedrags)regels heeft opgesteld, nu het hof in rov. 4.13 al geoordeeld heeft dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van onrechtmatige belangenverstrengeling dan wel een afhankelijkheidsrelatie tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5]. Wat betreft de gestelde schending van de KNMG-gedragsregels, in het bijzonder art. VI.1 (zie hiervoor ook rov. 4.8) die qua inhoud en strekking vergelijkbaar is met de hierboven genoemde wettelijke bepalingen, verwijst het hof terug naar zijn oordeel en conclusie in rov. 4.13 namelijk dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van onrechtmatige belangenverstrengeling dan wel een afhankelijkheidsrelatie tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5]. Handelen in strijd met art. 14 Reclamebesluit geneesmiddelen? 4.15 Als gevolg van de Europese richtlijn inzake geneesmiddelenreclame (richtlijn 92/28/EEG) is het Reclamebesluit geneesmiddelen per 31 oktober 1994 in werking getreden. Hieruit is voortgekomen een circulaire van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (GMT/G-2354884) met beleidsregels betreffende nadere invulling van het begrip gunstbetoon, zoals neergelegd in de art. 14 - 17 van het Reclamebesluit geneesmiddelen. Hierin staat onder meer te lezen dat: “Een van de achterliggende gedachten van deze richtlijn is geweest dat de beslissing tot het voorschrijven of afleveren van een geneesmiddel moet zijn gebaseerd op rationele overwegingen en dat de kwaliteit van zo’n beslissing niet op onwenselijke wijze dient te worden beïnvloed door verkoopbevorderende activiteiten van de farmaceutische bedrijfstak. (…) Uitgangspunt (van de regeling gunstbetoon – toev. hof) is dat de patiënt/consument moet kunnen rekenen op een objectieve voorlichting over en een integere keuze voor een bepaald geneesmiddel.” De Nota van Toelichting op het Reclamebesluit geneesmiddelen houdt onder meer het volgende in: “In de definitiebepalingen van artikel 1, eerste lid, wordt reclame als instrument omschreven. Het reclame-instrumentarium omvat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die aangewend worden om de afzet van geregistreerde, toegelaten geneesmiddelen te bevorderen.” Uit de tekst en ratio van het Reclamebesluit, in het bijzonder art. 1 en art. 14, alsmede uit de circulaire kan afgeleid worden dat deze regeling vooral ziet op de verhouding tussen geneesmiddelenvoorschrijver (zoals een arts) en de farmaceutische industrie en betrekking heeft op de bevordering van de afzet van geneesmiddelen. In casu gaat het ook niet om (bevordering van) het voorschrijven van bepaalde geneesmiddelen, doch om een gestelde belangenverstrengeling dan wel afhankelijkheidsrelatie tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] betreffende doorverwijzing van de huisartsen van hun patiënten voor medicijnverstrekking naar [geïntimeerde sub 5]. Het beroep van Mediveen c.s. op art. 14 Reclamebesluit geneesmiddelen mist dan ook feitelijke grondslag in deze zaak. Voor zover Mediveen c.s. met hun beroep op voormelde bepalingen hebben willen betogen dat een belangenverstrengeling dan wel een afhankelijkheidsrelatie tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] niet geoorloofd is, sorteert dit betoog geen effect omdat een en ander, zoals hiervoor onder 4.13 is overwogen, niet is komen vast te staan. Tussenconclusie ten aanzien van de verklaring voor recht sub B 4.16 Mediveen c.s. hebben een verklaring voor recht gevorderd dat de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door met elkaar een (huur)overeenkomst te sluiten, inhoudende bijzondere voordelen, welke overeenkomst er toe heeft geleid dat de huisartsen en [geïntimeerde sub 5] thans samenwerken in de AHOED. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen nu niet is komen vast te staan dat er sprake is van onrechtmatige belangenverstrengeling dan wel een afhankelijkheidsrelatie tussen de huisartsen en [geïntimeerde sub 5]. Daarmee treffen de grieven 1, 2, 3 en 4 geen doel. Het bewijsaanbod van Mediveen c.s., dat in het bijzonder ziet op het horen van getuigen, mist daarmee verdere relevantie nu het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van de door Mediveen c.s. aangevoerde feiten, zodat wat dit onderdeel betreft grief 6 faalt. Dan resteert nog de vordering jegens de huisartsen, neergelegd in de verklaring voor recht sub A. Onrechtmatig handelen huisartsen jegens Mediveen c.s.? 4.17 De vraag die hier voorligt is of de huisartsen in het kader van de onderhandelingen in het najaar van 2002 over de vestiging van de apotheek van Mediveen c.s. in de AHOED, van Mediveen c.s. (onrechtmatige) financiële voordelen of goodwill hebben bedongen. In het bijzonder wijzen Mediveen c.s. op de (al eerder genoemde) brief van 25 oktober 2002 van de huisartsen aan hen waaruit zij afleiden dat de huisartsen (verkapt) om goodwill dan wel een financiële vergoeding hebben gevraagd. Uit de feitelijke gang van zaken voorafgaand en na de gewraakte brief (nrs. 7-15 CvA huisartsen en nrs. 9-11 CvR), leidt het hof het volgende af: partijen waren met elkaar in onderhandeling over de vestiging van (nog) een apotheek van Mediveen c.s. binnen een AHOED-constructie. Op 12 september 2002 hebben partijen met elkaar voor het eerst gesproken over de wens van de huisartsen om een pand aan te kopen voor hun praktijken, met vestiging van een apotheek daarin (de AHOED-constructie). Daarna, op 24 oktober 2002, hebben Mediveen c.s. een mondeling aanbod gedaan om in het door de huisartsen aan te kopen pand, een ruimte te huren van 90 m2 voor € 40.000,- per jaar. Hierop hebben de artsen per brief van 25 oktober 2002 (prod. 2 CvA) gereageerd. In deze brief staat onder meer het navolgende vermeld: “Wij realiseren ons dat er een situatie ontstaat die voor uw bedrijf onprettig is. U moet investeren, niet om uw omzet te vergroten maar om die te behouden. Voor ons ligt de situatie heel anders; wij weten wat een willekeurige andere apotheker ervoor over zou hebben om zich in Epe te vestigen en direkt drieënhalve huisartspraktijk min of meer aan zich te binden. (...) Om toch enigszins in de richting te komen van wat uw concurrent ervoor over heeft om zich te kunnen vestigen willen we het volgende tegenvoorstel doen: - Mediveen huurt voor Euro 60.000 p.j., Mediveen verbouwt het pand en richt het in. - Mediveen koopt, verbouwt en richt het pand in. Wij huren voor bijna een symbolisch bedrag. (...)” Daarna hebben partijen nog verschillende malen met elkaar gesproken en per brief van 17 november 2002 (prod. 3 CvA) hebben de huisartsen als volgt gereageerd: “Wij spraken af dat er per praktijk een budget van € 10.000 – 13.000 per jaar beschikbaar is voor huisvesting (…). We hebben inmiddels (…) een afspraak met dhr. [...], architect gemaakt. Op grond van zijn kostenraming zal Mediveen een begroting maken voor twee verschillende opties: enerzijds koop door de huisartsen met huur door Mediveen en de mogelijkheid juist andersom. Wij hebben daarbij aangegeven dat er bij de huisartsen een sterke voorkeur bestaat om het pand zelf aan te kopen. (…)” Hierop is door Mediveen c.s. gereageerd in een brief van 25 november 2002 (prod. 4 CvR). Daarin geven Mediveen c.s. aan dat met de aankoop en verbouwing van het pand door Mediveen c.s. en huur door de huisartsen, er een financieringstekort van € 100.000,- per jaar zou ontstaan. En zij besluiten de brief met: “Mediveen Groep acht het niet opportuun om het financieringstekort van deze omvang jaarlijks te dekken. (…) Wij beseffen dat dit voor u teleurstellend is. Anderzijds zijn wij van harte bereid om samen met u andere vestigingsmogelijkheden voor een AHOED te onderzoeken (…) Waar nodig zijn wij bereid om een eventueel financieringstekort aan te vullen mits de locatie gunstig en het gebouw een goede belegging is. Gaarne vernemen wij van u of u daarvan gebruik wilt maken.” Op 6 december 2002 heeft één van de huisartsen ([geïntimeerde sub 4]) contact gehad met Mediveen c.s. en daarbij aangegeven dat het overleg met Mediveen c.s. als beëindigd werd beschouwd. 4.18 Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat de onderhandelingen juridisch gezien, rechtmatig zijn geëindigd. Uit de brief van 25 oktober 2002 leidt het hof af, zoals ook al is overwogen in rov. 4.13, dat de huisartsen zich zeer wel bewust waren van hun (riante) onderhandelingspositie en dat hun aanbod, zoals zij zelf stellen, mede als doel had om de exploitatiekosten van het pand zoveel mogelijk af te dekken. Uit de brief van 17 november 2002 blijkt dat de huisartsen een sterke voorkeur hadden voor eigen aankoop van het pand, maar daarop gaan Mediveen c.s. in hun brief van 25 november 2002 niet in en verwerpen zij de mogelijkheid van eigen aankoop. Uit het slot van de brief blijkt dat Mediveen c.s. zeker belangstelling bleef houden voor de AHOED-constructie en ook best bereid was om een eventueel financieringstekort aan te vullen, maar niet voor het onderhavige pand. Deze bereidwilligheid onderstreept de sterke onderhandelingspositie die de huisartsen hadden én innamen. Naar het oordeel van het hof kan uit de stellingen van partijen en de gevoerde correspondentie niet afgeleid worden dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de zijde van de huisartsen, nu zij enkel tot op het scherp van de snede onderhandeld hebben. De stelling ten slotte van Mediveen c.s. dat door het gewraakte handelen de huisartsen hebben gecontracteerd met een onrechtmatig gevestigde concurrent ([geïntimeerde sub 5]), faalt omdat het hof geoordeeld heeft dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de huisartsen jegens Mediveen c.s.. Door Mediveen c.s. zijn overigens ook geen juridische stappen gezet of stellingen ingenomen op grond van de Mededingingswet jegens de huisartsen en/of [geïntimeerde sub 5]. Tussenconclusie ten aanzien van de verklaring voor recht sub A 4.19 Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat er geen sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen van de huisartsen jegens Mediveen c.s. ten tijde van de onderhandelingen in het najaar van 2002 over de vestiging van een AHOED, faalt ook grief 5. Voor zover grief 6 ook ziet op het bewijsaanbod ter zake de verklaring voor recht sub A, verwijst het hof naar hetgeen het hof hierover heeft overwogen in rov. 4.16. De slotsom 4.20 Nu alle opgeworpen grieven tegen het bestreden vonnis falen, zal het hof genoemd vonnis bekrachtigen zij het met verbetering van gronden. Mediveen c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.