ECLI:NL:GHARN:2005:AU3559

ECLI:NL:GHARN:2005:AU3559 text/xml public 2025-03-22T22:18:30 2013-04-04 Raad voor de Rechtspraak nl AU3559 Gerechtshof Arnhem 2005-09-13 2004/801 Uitspraak Hoger beroep NL Civiel recht Cassatie: ECLI:NL:HR:2009:BH2598, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2009:BH2598 Rechtspraak.nl Gst. 2006, 45 met annotatie van J.A.E. van der Does http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARN:2005:AU3559 text/html public 2013-04-04T22:42:52 2005-10-03 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHARN:2005:AU3559 Gerechtshof Arnhem , 13-09-2005 / 2004/801 De Berkenhorst vordert thans vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het feit dat de aanvankelijk verleende bouwvergunning van 18 december 2001 is geschorst en zij als gevolg daarvan haar bouwplannen niet als gepland heeft kunnen realiseren. Het gaat daarbij om de schade, bestaande onder meer uit extra bouwkosten en gederfde inkomsten uit de verhuur van de geplande recreatiewoningen gedurende één seizoen. 13 september 2005 derde civiele kamer rolnummer 04/801 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vakantiepark De Berkenhorst B.V., gevestigd te Groningen, appellante, procureur: mr J.A.M.P. Keijser, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Barneveld, zetelend te Barneveld, geïntimeerde, procureur: mr P.C.M. Heinen. 1 Het geding in eerste aanleg De rechtbank te Arnhem heeft op 12 mei 2004 vonnis gewezen in het geschil tussen appellante (hierna te noemen: De Berkenhorst) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als gedaagde. Afschrift van dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij exploit van 11 augustus 2004 (gevolgd door een herstelexploit van 13 augustus 2004) is De Berkenhorst in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van de gemeente voor dit hof. De Berkenhorst heeft daarbij onder aanvoering van vijf grieven gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, 1. voor recht zal verklaren dat de beschikking van de gemeente d.d. 18 december 2001 een onrechtmatige daad oplevert jegens De Berkenhorst; 2. de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door De Berkenhorst geleden schade ten bedrage van € 297.949,56 excl. BTW; 3. de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties. Ter rolle heeft De Berkenhorst van eis gediend conform de dagvaarding. 2.2 De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van De Berkenhorst in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 2.3 Ter terechtzitting van het hof van 30 maart 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens De Berkenhorst het woord is gevoerd door mr T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen, en namens de gemeente door mr R.D. Boesveld, advocaat te Amsterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. 2.4 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De vaststaande feiten Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 3.1 De Berkenhorst exploiteert een vakantiepark aan de Kerkendelweg te Kootwijk, gemeente Barneveld. De recreatiewoningen zijn eigendom van particulieren. In 1999 heeft De Berkenhorst de gemeente verzocht het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" zodanig te wijzigen dat de bouw van 20 nieuwe (grotere) recreatiewoningen mogelijk zou worden. Dit bestemmingsplan stelde daaraan een grens door het maximaal toegest Bij brief van 12 april 2002 (productie 27) heeft de gemeente De Berkenhorst medegedeeld dat een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning in behandeling zou worden genomen zodra het nieuwe bestemmingsplan in werking zou treden. 3.12 Op 13 augustus 2002 heeft De Berkenhorst een nieuwe aanvraag om een bouwvergunning ingediend, maar deze is op 3 september 2002 weer ingetrokken (producties 25 en 26). 3.13 Bij besluit van 25 oktober 2002 is alsnog beslist op het door [A.] ingediende bezwaar tegen de initiële bouwvergunning, die reeds was geschorst door voormelde uitspraak van de bestuursrechter (productie 20). B & W hebben geoordeeld dat het primaire besluit was genomen in strijd met de wet (immers was de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan verleend met toepassing van de onjuiste procedure). Toepassing van de juiste procedure (artikel 19 oud WRO) en het juiste wettelijke criterium zouden, aldus B & W, ertoe hebben geleid dat vrijstelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1983" niet mogelijk zou zijn geweest, zodat het bezwaarschrift van [A.] gegrond is verklaard en het besluit van 18 december 2001 is ingetrokken. 3.14 Het bestemmingsplan "Buitengebied 2000" is in werking getreden op 12 september 2002. 3.15 De Berkenhorst heeft op 17 september 2002 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend (productie 24). Deze bouwvergunning is verleend bij besluit van B & W van 6 november 2002, met vrijstelling van het voorschrift betreffende de maximale vloeroppervlakte (productie 18). 3.16 Tegen deze bouwvergunning is een bezwaarschrift ingediend door [A.]. Diens verzoek tot schorsing van de bouwvergunning is afgewezen bij uitspraak van de bestuursrechter van 16 december 2002 (productie 8). Inmiddels is de bouwvergunning onherroepelijk (appèldagvaarding onder 11). 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 De Berkenhorst vordert thans vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het feit dat de aanvankelijk verleende bouwvergunning van 18 december 2001 is geschorst en zij als gevolg daarvan haar bouwplannen niet als gepland heeft kunnen realiseren. Het gaat daarbij om de schade, bestaande onder meer uit extra bouwkosten en gederfde inkomsten uit de verhuur van de geplande recreatiewoningen gedurende één seizoen. 4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit dat door De Berkenhorst onrechtmatig wordt genoemd (de bouwvergunning van 18 december 2001) niet heeft geleid tot de schade, omdat bij dat besluit nu juist toestemming werd verleend om te bouwen (rov. 6). Bovendien stuit een eventuele hieruit voortvloeiende schadeplichtigheid af op het gegeven dat De Berkenhorst reeds een aanvang heeft gemaakt met de bouwwerkzaamheden terwijl deze vergunning nog niet onherroepelijk was (rov. 7). Het besluit van 25 oktober 2002 (waarbij de bouwvergunning werd ingetrokken) is volgens de rechtbank niet onrechtmatig omdat het juist is (rov. 5.1). De vraag of de gemeente, indien zij bij het verlenen van vrijstelling de juiste procedure had gevolgd, wel een adequate bouwvergunning had kunnen verlenen, wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord omdat het onwaarschijnlijk was dat gedeputeerde staten, uitgaande van het juiste wettelijke criterium, op dat moment een verklaring van geen bezwaar zouden hebben afgegeven (rov. 5.2). Deze beslissingen worden in hoger beroep door De Berkenhorst bestreden met vijf grieven, die het geschil in volle omvang voorleggen. De onrechtmatigheid 4.3 Het besluit van 18 december 2001, waarbij De Berkenhorst een bouwvergunning werd verleend met vrijstelling van het bestaande bestemmingsplan, is door de bestuursrechter geschorst en nadien door B & W ingetrokken omdat, kort gezegd, de vrijstelling was verleend met toepassing van de onjuiste maatstaf (namelijk artikel 19 nieuw in plaats van artikel 19 oud WRO). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat dit besluit is gegeven in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig is. De Dit zou echter bij nader inzien onjuist zijn omdat volgens de planvoorschriften die berging moest worden meegerekend, zodat het totale vloeroppervlak uitkwam op 88 m2. Per saldo was het bouwplan dan ook niet in overeenstemming met het ontwerpbestemmingsplan zodat daarop niet kon worden geanticipeerd, zo overwogen B & W in voornoemd besluit. Deze overwegingen zouden bindend zijn omdat aan het besluit op bezwaar formele rechtskracht toekomt, zo is het primaire standpunt van de gemeente. Subsidiair, zo begrijpt het hof, beroept de gemeente zich in de onderhavige procedure op deze in het besluit van 25 oktober 2002 weergegeven omstandigheden die in de weg zouden staan aan het causaal verband. 4.7 Het hof kan de gemeente evenwel niet volgen in deze redenering. Wanneer het bestuursorgaan in een besluit op bezwaar het bestreden primaire besluit na heroverweging herroept, is er (buiten het geval van een zelfstandig schadebesluit waar deze aspecten juist wel aan de orde kunnen komen) geen plaats voor bindende overwegingen van het bestuursorgaan omtrent door het primaire besluit al dan niet veroorzaakte schade. Niet alleen gaan zodanige overwegingen het kader van de heroverweging te buiten en zal daaraan geen debat omtrent de schade(oorzaak) zijn voorafgegaan, maar dergelijke overwegingen doorkruisen ook de eigen beslissingsruimte die op dit punt toekomt aan het bestuur en/of de bestuursrechter dan wel de civiele rechter in een procedure tot schadevergoeding. Aan dergelijke overwegingen kan dus geen formele rechtskracht toekomen, zodat niet ter zake doet dat De Berkenhorst geen beroep heeft ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. In een andere opvatting zou de vergunninghouder die zich neerlegt bij de uitkomst van een heroverweging die leidt tot intrekking of herroeping van een eerder verleende vergunning, maar het oneens is met in dat besluit op bezwaar opgenomen overwegingen omtrent schade en causaal verband, niettemin ter afwering van een beroep op formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar daartegen beroep moeten instellen, zulks terwijl een verzoek om schadevergoeding nog niet aan de orde is. Daarmee zou de werking van het leerstuk van de formele rechtskracht onaanvaardbaar worden uitgebreid. De ratio van dit leerstuk, de verdeling van rechtsmacht tussen bestuursrechter en civiele rechter en het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, noopt ook niet tot het aannemen van gebondenheid van de civiele rechter aan overwegingen omtrent schade en causaliteit in een besluit van een bestuursorgaan als het onderhavige. 4.8 Daarnaast geldt nog het volgende. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat het besluit op bezwaar zeer lange tijd na het primaire besluit is genomen op het moment dat het nieuwe bestemmingsplan reeds was vastgesteld door de gemeenteraad en ook al in werking was getreden. De gemeente en De Berkenhorst waren het er over eens dat het de voorkeur verdiende de realisering van het bouwplan niet verder te vervolgen op de voet van de in februari 2000 ingediende aanvraag maar dat De Berkenhorst beter een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning kon indienen zodra het nieuwe bestemmingsplan in werking was getreden. Zie de brief van De Berkenhorst d.d. 3 april 2002 (productie 28) en de brief van de gemeente d.d. 12 april 2002 (productie 27). De Berkenhorst heeft hieraan gevolg gegeven door op 17 september 2002 een nieuwe bouwaanvraag in te dienen (productie 24), waarin was vermeld dat de eerder verleende bouwvergunning was opgeschort en "door deze aanvraag dient te worden vervangen". Daarmee hoefde niet meer te worden beslist op de oorspronkelijke aanvraag van 23 februari 2000 omdat deze als ingetrokken kon worden beschouwd. In die omstandigheden kan de gemeente De Berkenhorst niet tegenwerpen dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Het nieuwe bestemmingsplan was reeds in werking getreden en het verder vervolgen van de anticipatieprocedure met als inzet de toepassing van artikel 19 oud Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in december 2001 niet duidelijk was wanneer gedeputeerde staten zouden beslissen over goedkeuring van het nieuwe bestemmingsplan en met name dat bekend was dat één omwonende, [A.], tegen elk met het bouwplan samenhangend besluit alle mogelijke rechtsmiddelen aanwendde en derhalve niet uitgesloten was dat hij ook tegen het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten rechtsmiddelen zou aanwenden (en schorsing zou vragen) om te voorkomen dat het bestemmingsplan in werking zou treden. Voorts is onvoldoende aannemelijk (de gemeente heeft ook dit ook niet nader geadstrueerd met rechtspraak) dat uitsluitend bedrijfseconomische overwegingen nooit zwaarwegend genoeg kunnen zijn om toepassing van artikel 19 oud WRO te rechtvaardigen. 4.12 Kortom, het is onvoldoende aannemelijk dat het zogeheten urgentievereiste aan toepassing van artikel 19 oud WRO in de weg zou staan. b Het vloeroppervlak 4.13 Het tweede bezwaar van de gemeente ziet op het vloeroppervlak van de nieuwe recreatiewoningen. Het nieuwe bestemmingsplan, waaraan het bouwplan had moeten worden getoetst, bevatte aanvankelijk de bepaling dat recreatiewoningen slechts een vloeroppervlak van 70 m2 mochten hebben. In de loop van de planprocedure heeft de gemeenteraad echter de mogelijkheid van vrijstelling opgenomen die hierop neerkomt dat B & W toestemming kunnen geven voor een vloeroppervlak van 85 m2. In de stukken is overigens ook sprake van een vrijstellingsmogelijkheid tot maximaal 90 m2 (bijv. productie 58, p. 3; productie 51, p. 3), maar blijkens mededelingen van partijen bij gelegenheid van het pleidooi heeft dit geen belang; met name De Berkenhorst is altijd uitgegaan van een maximaal vloeroppervlak van 85 m2. Het hof zal hieraan verder voorbijgaan en uitgaan van (de mogelijkheid van vrijstelling tot) een maximaal oppervlak van 85 m2. 4.14 De stukken bevatten geen eenduidige informatie ten aanzien van het vloeroppervlak in de aanvankelijke bouwplannen, zoals ingediend in februari 2000. Enkele ambtelijke adviezen (bijv. productie 60, p. 5; productie 58, p. 2; productie 51, p. 4; productie 41, p. 3; productie 38, p. 2) vermelden dat de bouwplannen uitgaan van een vloeroppervlak van 82 m2 + 6 m2 bergruimte. De brief van de gemeente aan de provincie d.d. 9 juli 2001 (productie 42) vermeldt eveneens een vloeroppervlak van 82 m2 exclusief 6 m2 bergruimte. De aanvraag van de verklaring van geen bezwaar (productie 39) vermeldt slechts 82 m2, maar zegt niets over een berging. Ook enkele van [A.] (of diens vertegenwoordiger) afkomstige stukken maken melding van een vloeroppervlak van 88 m2 inclusief berging, bijv. productie 55. 4.15 In het besluit op bezwaar van 25 oktober 2002 is vermeld dat B & W tot dan toe ten onrechte de berging buiten beschouwing hebben gelaten bij het berekenen van het vloeroppervlak zodat de totale oppervlakte uitkomt op 88 m2 en derhalve boven het toegestane maximum van 85 m2. Vrijstelling was derhalve niet mogelijk, aldus de gemeente. 4.16 De nieuwe bouwaanvraag van 17 september 2002 (productie 24) vermeldt bij de inhoud van het gebouw (p. 1 onderaan): "per stuk < 300 m3 en = 85 m2". De oorsponkelijke aanvraag van 23 februari 2000, zoals overgelegd aan het hof (productie 63) vermeldt niets over het vloeroppervlak. De uiteindelijk gerealiseerde woningen hebben kennelijk een vloeroppervlak van 85 m2 (afgezien van een overschrijding van enkele millimeters als gevolg van het gebruik van te dik isolatiemateriaal, getuige de mededelingen van partijen bij pleidooi). 4.17 Dit roept vragen op over de door De Berkenhorst ingenomen (en door de gemeente bestreden) stelling dat de bouwaanvragen van 23 februari 2000 en van 17 september 2002 identiek zijn. Indien de aanvraag van 23 februari 2000 uitging van een vloeroppervlak van 85 m2, is niet duidelijk waarom in diverse stukken sprake is van 88 m2 als hiervoor vermeld. Indien de aanvraag van 23 februari 2000 uitging van 88 m2 (met inbegrip van de berging) en deze