ECLI:NL:GHARN:2004:AR7720

13 juli 2004 vierde civiele kamer 2003/669 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, procureur: mr P.C. Plochg, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, procureur: mr P.C.M. Heinen. Het hof verwijst de vonnissen van 18 februari 1999, 16 maart 2000, 5 oktober 2000, 15 maart 2001, 19 juli 2001, 21 maart 2002, 27 juni 2002, 17 oktober 2002, 28 november 2002 en 23 april 2003 van de rechtbank te Zutphen tussen appellant, verder te noemen ”[appellant]”, als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde, verder te noemen “[geïntimeerde]”, als gedaagde in conventie en eiser in reconventie gewezen, van welke vonnissen een fotokopie aan dit arrest is gehecht. 2.1 Bij exploot van 20 juni 2003 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen tegen het eindvonnis van 23 april 2003 en hem gelijktijdig gedagvaard voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van hem in eerste aanleg alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. 2.4 Op 24 mei 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr C.A. Spekschoor, advocaat te Lochem, en [geïntimeerde] door mr C.A. Prinsen, advocaat te Doetinchem, aan de hand van pleitnota’s. 2.5 Ten slotte hebben partijen arrest verzocht en de stukken overgelegd. 3 De grieven [appellant] voert de volgende grieven aan: Grief 1 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat in het licht van het arrest Erven [...] moet worden aangenomen dat de kwijtschelding van de koopsom gezien moet worden als een reeks van rechtshandelingen die een schenking van de gehele onroerende zaak zijn. De rechtbank heeft geheel ten onrechte gesteld dat de gehele onroerende zaak tot de legitimaire massa dient te worden gerekend. Grief 2 Ten onrechte en ongemotiveerd heeft de rechtbank het door [appellant] bij antwoordakte van 5 februari 2003 gevoerde verweer gepasseerd dat in de opstelling van de legitimaire massa in het vonnis van 28 november 2002 een grote denkfout is gemaakt en de rechtbank het in het vonnis van 28 november 2002 (in rov. 4.2) vastgestelde bedrag definitief heeft toegewezen. Grief 3 Ten onrechte heeft de rechtbank zonder nadere motivering op basis van algemene ervaringsregels de kosten van de door [geïntimeerde] gebruikte voorzieningen zoals gas, water en elektriciteit en overige kosten geschat op een bedrag van € 80,- per maand zonder dat de rechtbank de algemene ervaringsregels op enigerlei wijze nader heeft gemotiveerd en/of zonder dat de rechtbank daartoe een bewijsopdracht heeft verstrekt aan partijen dan wel een deskundige heeft geraadpleegd. De rechtbank heeft daarbij ten onrechte overwogen dat [appellant] zich daarover niet zou hebben uitgelaten. Grief 4 Ten onrechte heeft de rechtbank de huurwaarde van de woning vastgesteld op € 340,- per maand, waarbij de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] zou hebben aangevoerd dat de rechtbank een redelijke huurprijs voor het door [geïntimeerde] bewoonde huis heeft vastgesteld. Grief 5 Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat bij de waardevaststelling van de onroerende zaak in het kader van de legitimaire massa geen rekening gehouden hoeft te worden met de economische waarde bij voortgezet agrarisch gebruik. De rechtbank heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom bij de vaststelling van de taxatiewaarde van de onroerende zaak geen rekening is gehouden met de taxatiewaarde van de onroerende zaak met voortgezet agrarisch gebruik met gronden in verpachte staat dan wel de waarde in het economisch verkeer, rekening houdend met een agrarische exploitatie met landbouwgrond in vrije staat. Grief 6 Ten onrechte heeft de rechtbank bij de vaststelling van de legitimaire massa geen rekening gehouden met hetgeen zij in het tussenvonnis van 16 maart 2000 in 8.5 heeft overwogen, waarbij de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het rentepercentage van 4% per jaar, zijnde de rentevorderingen van [appellant] op [...]. 4 De vaststaande feiten Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 16 maart 2000 onder 2 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook van deze feiten dient uit te gaan. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat [geïntimeerde] de woning op 15 juni 2003 heeft verlaten en ontruimd. 5.1 De appèldagvaarding is gericht tegen het eindvonnis van 23 april 2003. Hoewel in de memorie van grieven niet uitdrukkelijk wordt geappelleerd tegen de tussen partijen gewezen tussenvonnissen blijkt uit de door [appellant] geformuleerde grieven voldoende duidelijk, mede gelet op de toelichting, dat deze ook gericht zijn tegen de eindbeslissingen in de tussenvonnissen van 19 juli 2001, 21 maart 2002, 27 juni 2002 en 28 november 2002 alsmede tegen het provisionele vonnis van 17 oktober 2002. Dit is onmiskenbaar ook voor [geïntimeerde] duidelijk geweest. Anders dan van de zijde van [geïntimeerde] wordt gesteld is het tussenvonnis van 28 november 2002 geen gedeeltelijk eindvonnis. Dit vonnis bevat weliswaar in de overwegingen een eindbeslissing -ten aanzien van de legitimaire massa- maar in het dictum van dit vonnis wordt geen einde gemaakt aan enig deel van het ten gronde gevorderde. Aldus is [appellant] ook ontvankelijk in zijn appèl tegen dit tussenvonnis. 5.2 De eerste grief van [appellant] is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 19 juli 2001 onder 2.4 samengevat inhoudende dat [appellant] in 1972 de gehele onroerende zaak van zijn moeder geschonken heeft gekregen. Uit de notariële akte van 7 september 1972 volgt onder andere dat: - [appellant] op 1 januari van dat jaar van zijn moeder heeft gekocht het voorhuis aan de woning [adres] voor f. 4.000,-. Bij diezelfde akte heeft de moeder deze koopsom aan [appellant] kwijtgescholden. - [appellant] op 1 januari van dat jaar heeft gekocht het achterhuis van genoemde woning met daarbij behorende opstallen, erf, weg, bouw- en weiland voor f. 74.100,-. Bij diezelfde akte heeft de moeder van deze koopsom f. 36.000,- kwijtgescholden. Aldus is [appellant] toen terzake de koopsom van de gehele onroerende zaak aan zijn moeder per saldo f. 38.100,- schuldig gebleven. Deze schuld is vervolgens -tezamen met de restantschuld terzake de overname door [appellant] van het bedrijf van zijn moeder (f. 70.110,63 – f. 35.639,99 = f. 34.470,64) - omgezet in een leenschuld groot f. 72.570,64. [appellant] is op 7 september 1972 met zijn moeder tevens een “kostcontract” aangegaan. Uit hoofde van deze overeenkomst was zijn moeder aan hem f. 25.000,- schuldig. Hoewel dit bedrag toen niet onmiddellijk tussen de moeder en [appellant] is verrekend -beiden waren over hun schuld 4% rente verschuldigd- betekende dit materieel dat [appellant] per saldo nog f. 47.570,64 aan zijn moeder verschuldigd was. Dat de moeder en [appellant] dit ook zo hebben bedoeld moge blijken uit de omstandigheid dat de moeder reeds in januari 1973 aan [appellant] voornoemd bedrag van f. 47.570,64 heeft kwijtgescholden en gesteld noch gebleken is dat partijen over en weer rente hebben betaald over de resterende f. 25.000,- hoewel in de akte van kwijtschelding van januari 1973 nog vermeld staat dat [appellant] nog f. 25.000,- aan zijn moeder verschuldigd is. Aldus volgt uit het voorgaande dat de moeder per saldo de gehele koopsom van het voor- en het achterhuis c.a. heeft kwijtgescholden. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat in verband met artikel 4:968 BW (oud) aangenomen moet worden dat de moeder de gehele onroerende zaak aan [appellant] heeft geschonken en dat voor de berekening van de legitimaire massa dus bepalend is de waarde van deze onroerende zaak ten tijde van het overlijden van de moeder naar de staat op 7 september 1972. Hieraan kan niet afdoen dat [appellant] ingevolge het kostcontract gehouden was aan zijn moeder gedurende haar leven, althans zolang zij van dat recht geen afstand had gedaan, inwoning te verschaffen -hetgeen hij ook heeft gedaan tot enkele dagen voor haar overlijden- nu zijn moeder daarvoor f. 25.000,- aan hem verschuldigd was. Gesteld noch gebleken is dat dit bedrag ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst geen reële vergoeding was voor de door [appellant] ten opzichte van zijn moeder aangegane verplichtingen zodat deze verplichtingen niet mede kunnen worden aangemerkt als tegenprestatie voor de door hem verkregen onroerende zaak. Dat wellicht ten gevolge van de duur van de inwoning door de moeder -en [geïntimeerde]- achteraf kan worden geconcludeerd dat het kostcontract voor de moeder voordelig is geweest maakt dit niet anders. Evenmin doet hieraan af de eerst tijdens het pleidooi geponeerde stelling van [geïntimeerde] dat hij gedurende 9 jaren voor niets thuis had gewerkt en de overdracht van de onroerende zaak mede als een tegenprestatie moet worden gezien, nu deze stelling na betwisting door [appellant] niet nader is onderbouwd. Grief 1 faalt. 5.3 De tweede grief is gericht tegen het vonnis van 28 november 2002 (r.o. 4.2) waarin het bedrag van de legitimaire massa is vastgesteld en -zo blijkt uit de toelichting bij deze grief- tegen het vonnis van 23 april 2003 r.o. 4.1 waarin de rechtbank het beroep op een “denkfout” heeft afgewezen. Uit hetgeen onder 5.2 is overwogen volgt dat [appellant] de onroerende zaak geschonken heeft gekregen en dat dus de waarde van deze onroerende zaak ten tijde van het overlijden van de moeder tot de legitimaire massa moet worden gerekend hetgeen de rechtbank dan ook terecht in haar vonnis van 28 november 2002 heeft gedaan. Aldus is er ook geen sprake van een grote “denkfout” zoals bedoeld in de berekening van de accountant van [appellant] (prod. 4 mvg). In deze berekening neemt de accountant immers tot uitgangspunt dat niet de onroerende zaak maar alleen de kwijtgescholden bedragen zijn geschonken. Uit hetgeen boven is overwogen volgt dat dit uitgangspunt van de accountant niet juist is. Het hof voegt hier nog aan toe dat de door [appellant] aan zijn moeder verrichte betalingen -door het overnemen van schulden tot een bedrag van f. 35.640,- - betrekking hebben op de aankoop door [appellant] van het bedrijf van zijn moeder en dus niet kunnen worden aangemerkt als betalingen op de verschuldigde koopsom terzake de onroerende zaak. Grief 2 faalt. 5.4 Met de grieven drie en vier komt [appellant] op tegen de door de rechtbank vastgestelde vergoedingen voor bewoning en energie van het door [geïntimeerde] bewoonde voorhuis vanaf 12 februari 1998 (sterfdatum moeder) tot 15 juni 2003. De rechtbank heeft de huurwaarde vastgesteld op f. 750,- (rov 2.2 vonnis 15 maart 2001). [appellant] heeft naar aanleiding van het tussenvonnis van 16 maart 2000 waarin gevraagd wordt om nadere informatie omtrent de huurwaarde van het voorhuis in zijn akte van 1 februari 2001 verwezen naar de brief van 10 december 1998 van makelaar Gerrits Lamers waarin o.a. staat: “Huurwaarde van deze woning kan geschat worden op: f 900,-- per maand.” Voorts verwijst hij in zijn memorie van grieven naar een brief van Luimes Makelaardij van 31 maart 2000 waaruit volgt dat aan de woning een huurwaarde wordt toegekend van f. 1.050,- per maand. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij akte van 21 december 2001 aangegeven dat een huursom van (circa) f. 675,- per maand reëel is en dit nader onderbouwd met een brief van 31 mei 2000 van makelaar Hag waarin o.a. staat “dat in de vrije markt een huur gerealiseerd zou kunnen worden van circa f 675,-- per maand, exclusief de kosten van gas, water en electra.” Het hof zoekt bij de vaststelling van de huurwaarde aansluiting bij de door de makelaars genoemde bedragen nu partijen weliswaar afwijkende bedragen noemen maar niet beargumenteren waarom het door de ander genoemde bedrag niet juist is. Van de zijde van [appellant] zijn genoemd f. 900,- en f. 1050,-, gemiddeld dus f. 975,-. Van de zijde van [geïntimeerde] is het bedrag van f. 675,- genoemd. Het hof stelt de vergoeding vast op het gemiddelde van deze bedragen, f. 825,- per maand . Daarbij heeft het hof mede rekening gehouden met de familieverhouding tussen partijen alsmede met de omstandigheid dat het een voortgezet gebruik van de woning betreft. Ook ten aanzien van de vergoeding voor gas, water en electra zoekt het hof aansluiting bij de door Lammers (brief van 10 december 1998) en Luimes (brief van 31 maart 2000) genoemde bedragen: f. 300,- respectievelijk f. 350,- per maand. Uit genoemde brieven blijkt duidelijk dat Lammers en Luimes daarbij rekening hebben gehouden met de omvang van de door [geïntimeerde] bewoonde ruimte. Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] de betreffende bedragen gemotiveerd heeft betwist. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] passeert het hof daarom. Het hof stelt de vergoeding vast op het gemiddelde van genoemde bedragen, f. 325,- per maand. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 3 en 4 slagen. 5.5 Met grief vijf komt [appellant] op tegen de aan de onroerende zaak toegekende waarde waarbij de rechtbank als maatstaf heeft genomen de waarde in het economisch verkeer vrij van huur en gebruik (vonnis 21 maart 2002, rov. 2.3 en 2.4 en vonnis 27 juni 2002 rov. 4.3). [appellant] stelt dat bij de waardering van de onroerende zaak moet worden uitgegaan van voortgezet agrarisch gebruik en de landbouwgronden in verpachte staat. Het hof passeert deze stelling voor wat betreft de landbouwgronden nu in 1972 noch in 1998 deze grond was verpacht. Aldus dient deze grond -gelijk de rechtbank heeft gedaan- te worden gewaardeerd “vrij van huur en gebruik” overeenkomstig de opties 2 en 3 in het taxatierapport van de deskundigen Luimes en Wentink. Ten aanzien van de woning en de daarbij behorende gebouwen en tuin (woongedeelte en bedrijfsgedeelte) is het hof -anders dan de rechtbank- van oordeel dat deze niet “vrij van huur en gebruik” behoren te worden gewaardeerd maar dat gerekend moet worden met een voortgezet agrarisch gebruik. Het hof overweegt daartoe het volgende. [appellant] heeft in 1972 de onroerende zaak van zijn moeder gekocht. Hij werkte toen al jaren in het bedrijf van zijn moeder, heeft dit vervolgens voortgezet, woonde toen ook al in de woning en heeft ook deze bewoning -na een ingrijpende verbouwing- voortgezet. Hij heeft zich ingevolge het kostcontract in 1972 ten opzichte van zijn moeder verplicht tot het verschaffen van vrije bewoning aan haar en -gedurende haar leven- [geïntimeerde] hetgeen ruim 25 jaar ook daadwerkelijk is verschaft. Aldus was het de intentie van zowel [appellant] als de moeder dat het gebruik van de woning en de daarbij behorende gronden zou worden voortgezet. [appellant] was voorts ten opzichte van zijn moeder ook verplicht de in het kostcontract overeengekomen bewoning te verstrekken door het ter beschikking stellen van een deel van de woning [adres]. Tegen deze achtergrond is het redelijk bij de waardering van het woonhuis en wat daarbij hoort niet uit te gaan van de waarde vrij van huur en gebruik hetgeen betekent dat de waarde van de onroerende zaak wordt vastgesteld op f. 663.792,50 overeenkomstig optie 2 in het taxatierapport van de deskundigen. Grief 5 slaagt dus gedeeltelijk en brengt mee dat de legitimaire massa zoals door de rechtbank vastgesteld in het vonnis van 28 november 2002 met f. 375.000,- moet worden verminderd. 5.6 Met grief 6 komt [appellant] op tegen de door de rechtbank in het vonnis van 28 november 2002 vastgestelde legitimaire massa. Volgens [appellant] is daarbij ten onrechte geen rekening gehouden met de 4% rente die de moeder verschuldigd was over haar schuld aan [geïntimeerde] ingevolge het kostcontract. In verband met het beroep op verjaring gaat het dan om na 18 februari 1993 vervallen rente (rov. 8.5 en 8.6 vonnis 16 maart 2000). [geïntimeerde] heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof stelt voorop dat de rechtbank in haar vonnis van 16 maart 2000 ten aanzien van de bedoelde rente geen eindbeslissing heeft gegeven. Voorts volgt uit het slot van overweging 8.5 dat op dat moment nog geen juist beeld bestond van de op dat moment nog openstaande schulden. Immers overweegt de rechtbank daarbij dat [appellant] aan zijn moeder nog f. 47.570,64 verschuldigd is terwijl in het vervolg van de procedure is komen vast te staan dat dit bedrag reeds in januari 1973 is kwijtgescholden. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen boven onder 5.2 is overwogen. Zoals het hof aldaar overweegt moet tegen de achtergrond van deze kwijtschelding worden aangenomen dat partijen er toen van uitgingen dat ook het restant van de vordering van moeder op [appellant] (f. 25.000,-) zou worden gecompenseerd. Moeder noch [appellant] heeft immers de verschuldigde rente van 4% betaald. Dit brengt dan mee dat de door [appellant] bedoelde rente bij de berekening van de legitimaire massa buiten beschouwing kan blijven. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat, zo deze rente wel bij de berekening van de legitimaire massa zou worden betrokken, dan ook de door [appellant] aan zijn moeder verschuldigde rente van 4% over f. 25.000,- in de berekening moet worden meegenomen waardoor de door [geïntimeerde] voorgestane vermindering van de legitimaire massa weer ongedaan wordt gemaakt. Grief 6 faalt. 6 De slotsom Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1, 2 en 6 falen en dat de grieven 3, 4 en 5 (gedeeltelijk) slagen. Dit brengt mee dat de vonnissen van 15 maart 2001 (grief 4), 27 juni 2002 (grief 5), 28 november 2002 (grief 5) en 23 april 2003 (grieven 3 en 5) te dele moeten worden vernietigd. [geïntimeerde] is in verband met de bewoning en het gebruik van gas, water en electra over de periode van 16 februari 1998 tot 15 juni 2003 aan [appellant] per maand verschuldigd € 521,85 (f. 825,- + f. 325,-), totaal € 33.398,40. [geïntimeerde] is vanaf 10 november 1998 voorts de wettelijke rente verschuldigde over de op die datum reeds vervallen termijnen alsmede over de nadien vervallen termijnen, te berekenen vanaf de betreffende vervaldatum. De legitimaire massa stelt het hof vast op € 309.896,79 (f.1.057.922,67 – f. 375.000,-). De legitieme portie van [geïntimeerde] is dan 1/3 x € 309.896,79 = € 103.298,93. Na aftrek van de door [geïntimeerde] ontvangen schenking (€ 3.403,35) en met bijtelling van hetgeen [appellant] overigens nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is (€ 1.631,12) -rov 4.2 vonnis 28 november 2002- is [appellant] per saldo aan [geïntimeerde] verschuldigd € 101.526,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 februari 1998. Gezien de familieverhouding tussen partijen en de omstandigheid dat [appellant] niet geheel in het gelijk wordt gesteld ziet het hof aanleiding om de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof rechtdoende in hoger beroep: vernietigt de door de rechtbank Zutphen tussen partijen gewezen vonnissen van 15 maart 2001, 21 maart 2002, 27 juni 2002, 28 november 2002 en 23 april 2003, voor zover dit betreft de waarde van de onroerende zaak, de omvang van de legitmaire massa en de door [geïntimeerde] te betalen vergoedingen voor wonen en energie alsmede de veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] terzake diens legitieme € 158.249,36 te betalen, en in zoverre opnieuw recht doende; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 33.398,40, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals onder 6 overwogen; verdeelt de nalatenschap van mevrouw [...], de moeder van partijen, aldus dat aan [geïntimeerde] -zoals onder 6 is berekend- per saldo wordt toegescheiden € 101.526,84, met toescheiding aan [appellant] van alle activa en passiva van deze nalatenschap; veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen € 101.526,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 februari 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. Hooft Graafland, Mens en Wammes en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2004.