ECLI:NL:GHARN:2004:AQ9886

Parketnummer: 21-001478-04

Uitspraak dd.: 8 september 2004

TEGENSPRAAK

GERECHTSHOF TE ARNHEM

militaire kamer

ARREST

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer in de rechtbank te Arnhem van 1 maart 2004 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboortelaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 25 augustus 2004 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen nu het tot een andere beslissing komt en daarom opnieuw recht doen.

De telastelegging

Aan verdachte is telastegelegd dat:

(zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage II)

Het hof heeft de tenlastelegging aldus opgevat dat primair het strafbare feit van artikel 107, eerste lid, juncto artikel 107, tweede lid, van het Wetboek van Militair Strafrecht is telastegelegd en niet impliciet tevens het strafbare feit van artikel 107, eerste lid, van dat wetboek, nu dat feit tezamen met het strafbare feit van artikel 108, eerste lid, van dat wetboek met zoveel woorden subsidiair is telastegelegd.

Indien in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het primair telastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. In het bijzonder acht het hof niet bewezen dat er ten tijde van het telastegelegde feit sprake was van de strafverzwarende omstandigheid ‘in tijd van oorlog’, bedoeld in het tweede lid van artikel 107 van het Wetboek van Militair Strafrecht, immers:

- er was geen sprake van een oorlog in volkenrechtelijke zin, gelet op het bepaalde in artikel 87 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 96 van de Grondwet;

- de voor toepasselijkheid van artikel 71 van het Wetboek van Militair Strafrecht vereiste bekendmaking heeft niet plaatsgehad.

Het hof heeft voorts uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het subsidair telastegelegde ‘opzettelijk’ heeft begaan, ook niet in de zin van voorwaardelijk opzet, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Met name acht het hof niet bewezen dat verdachte door tijdens zijn wachtdienst, terwijl hij en degene met wie hij de wachtpost bemande ernstig vermoeid waren, op de rand van het dak waarop zijn wachtpost was geplaatst, te gaan zitten zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat hij in slaap zou vallen. Het hof gaat daarbij uit van de juistheid van de stelling van verdachte, dat hij op een muurtje aan de rand van het dak is gaan zitten en niet op de daarachter liggende matras.

Bewezenverklaring

Het hof is van oordeel dat verdachte, nu hij en zijn medeverdachte die met hem de wachtpost bemande, vermoeid waren en vochten tegen de slaap, niet op de rand van het dak had moeten gaan zitten. Hij had actief moeten blijven teneinde zijn vermoeidheid de baas te blijven. Door dit na te laten en te gaan zitten heeft verdachte niet al het mogelijke gedaan om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het subsidiair telastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij als militair op 15 augustus 2003 te of nabij As Samaha in Irak, op een observatiepost (wachtpost 5 op "Camp Smitty"), belast met het observeren van de bij die wachtpost 5 behorende sector, in ernstige mate nalatig een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid of veiligheid niet heeft vervuld, door daar en toen in ernstige mate nalatig op die post in slaap te vallen, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade te duchten is geweest voor de veiligheid, hierin bestaande dat het bij voornoemde wachtpost behorende (bewakings)gebied niet voortdurend geobserveerd kon worden.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is telastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezene levert op

ten aanzien van het subsidiair bewezenverklaarde:

Als militair aan zijn schuld te wijten zijn dat hij een bijzondere verplichting betreffende de waakzaamheid of veiligheid niet vervult, terwijl als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade te duchten is voor de veiligheid.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er sprake is van overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld.

De raadsman heeft in dit verband een beroep gedaan op het bepaalde in het tweede lid van artikel 31 van de Wet militaire strafrechtspraak. Deze stelling miskent dat die bepaling ziet op het actief handelen van een schildwacht bij de uitoefening van zijn taak en juist niet op het zich onttrekken aan die taak.

Het hof verwerpt de verweren. Het hof stelt daarbij voorop dat het onderkent dat verdachte onder moeilijke omstandigheden zijn wachtdienst heeft moeten verrichten, met name als gevolg van de hoge temperaturen ter plaatste, ook ’s nachts, en de hoge frequentie waarin hij wachtdienst moest doen, waardoor van rusten en slapen niet veel terechtkwam. Aan de andere kant is verdachte een getrainde marinier die juist vanwege voornoemde omstandigheden maatregelen had moeten nemen om wakker te blijven. Door op de rand van het dak te gaan zitten tegen het einde van zijn wachttijd, heeft hij zich in een situatie gebracht waarin het gevecht tegen zijn vermoeidheid werd bemoeilijkt. Naar het oordeel van het hof is het dan ook niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van overmacht.

Nu verdachte naar het oordeel van het hof niet al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat hij in slaap zou vallen kan het beroep op afwezigheid van alle schuld evenmin slagen.

Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft verdachte ten aanzien van het meer subsidiair telastegelegde, na een eis van 5 maanden militaire detentie onvoorwaardelijk, veroordeeld tot 2 weken militaire detentie voorwaardelijk en een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis. De verdachte en het openbaar ministerie zijn in hoger beroep gekomen van deze veroordeling. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte ten aanzien van het meer subsidiair telastegelegde wordt veroordeeld tot 2 maanden militaire detentie voorwaardelijk en een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van verdachte.

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het primair telastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het subsidiair telastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte subsidiair meer of anders is telastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot militaire detentie voor de duur van 2 (twee) maanden.

Beveelt, dat deze straf niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 1 (één) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr Van den Heuvel, voorzitter,

mrs Ruys, lid, en commandeur (tit.) (A) Van Seventer, militair lid,

in tegenwoordigheid van Heeres, griffier,

en op 8 september 2004 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Commandeur Van Seventer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.