ECLI:NL:GHARN:2004:AQ5594

8 juni 2004

eerste civiele kamer

rolnummer 2004/093 KG

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

Vestia Projectontwikkeling B.V. en

Vestia Projectontwikkeling Almere B.V.,

beide gevestigd te Zwolle,

appellanten,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Zwol Vastgoed B.V.,

gevestigd te Barneveld,

geïntimeerde,

procureur: mr. F.J. Boom.

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het kort geding vonnis van 19 december 2003 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle tussen appellanten (hierna ook te noemen: Vestia) als eiseressen en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Van Zwol) als gedaagde heeft gewezen. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2.1 Vestia heeft bij exploot van 16 januari 2004 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van Van Zwol voor dit hof. Tevens heeft Vestia daarbij tien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Vestia alsnog zal toewijzen althans een zodanige uitspraak zal doen als het hof juist acht, met veroordeling van Van Zwol in de kosten van beide instanties.

2.2 Vervolgens heeft Vestia bij conclusie van eis in hoger beroep geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van voormeld exploot.

2.3 Van Zwol heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof (zo leest het hof) het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Vestia in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het geding in hoger beroep).

2.4 Ter terechtzitting van het hof van 19 april 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Vestia het woord is gevoerd door mr. A. ter Mors, advocaat te Enschede, en namens Van Zwol door mr. C.J.D. van Slooten, advocaat te Amsterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's.

2.5 Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.

3 De vaststaande feiten

Met uitzondering van het overwogene onder 1.6 van het bestreden vonnis, waarbij Vestia betwist dat zij ‘in dezelfde kwestie’ een arbitrageprocedure tegen Van Zwol aanhangig heeft gemaakt, zijn tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 inzake de vaststaande feiten geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.

4.1 Onbetwist is gesteld dat Vestia als projectontwikkelaar zich bezig houdt met de koop en verkoop van onroerend goed. Door het beslag op de onroerende zaak wordt Vestia dus in het hart van het bedrijf geraakt. Thans zijn er volgens Vestia potentiële kopers dan wel gegadigden voor het beslagen object, hetgeen Van Zwol overigens betwist. Uit voornoemde feiten en omstandigheden is het spoedeisend belang van Vestia bij het gevorderde in voldoende mate gebleken.

4.2 De eerste grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter in het vonnis onder 3.6, waarbij de voorzieningenrechter overweegt dat het vaststellen of sprake is van verval van beslag van rechtswege een declaratoir karakter heeft, dat hij geen constitutieve vonnissen kan wijzen en dat de vordering tot doorhaling van het beslag dan ook vooralsnog niet voor toewijzing in aanmerking komt. Vestia betoogt dat zij de voorzieningenrechter geenszins heeft gevraagd om de vaststelling dat sprake is van verval van beslag van rechtswege. Zij heeft ook om die reden bij pleidooi in eerste aanleg haar petitum in die zin gewijzigd. Bovendien dient de voorzieningenrechter, aldus Vestia, in kort geding zich een voorlopig oordeel te vormen, zulks teneinde zich in staat te stellen om te beoordelen of de gevraagde voorziening kan worden toegewezen.

4.3 Het hof is van oordeel dat het bevoegd is om recht doende in kort geding een voorlopig oordeel te geven omtrent de vraag of een eenmaal gelegd beslag nadien is vervallen. Een zodanig oordeel strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening en kan niet met een verklaring voor recht worden gelijk gesteld (vgl. HR 2 april 1997, NJ 1977, 361 en HR 2 december 1983, NJ 1984, 583). Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter derhalve dat een dergelijk oordeel een declaratoir karakter heeft. Grief 1 slaagt derhalve.

4.4 De grieven zijn voorts met name gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat Van Zwol tijdig binnen de gegeven termijn van artikel 700 lid 3 Rv de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld, waardoor het beslag volgens de voorzieningenrechter niet van rechtswege vervalt. Daar doet volgens de voorzieningenrechter niet aan af dat Van Zwol weliswaar bij een onbevoegde instantie de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld, nu Van Zwol tijdens de termijn van hoger beroep haar vordering alsnog bij de bevoegde instantie heeft aangebracht. De procedure is derhalve al die tijd aanhangig geweest, aldus de voorzieningenrechter. Bovendien is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat bij afweging van de wederzijdse belangen het belang van Vestia om op korte termijn zekerheid te verkrijgen over de grondslag en de omvang van het door Van Zwol ingeroepen vorderingsrecht niet zwaarder weegt dan het belang van Van Zwol om haar verhaalsmogelijkheid te behouden.

4.5 Blijkens de toelichting op de desbetreffende grieven betwist Vestia dat Van Zwol tijdig de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld en dat er een belangenafweging dient plaats te vinden in het kader van artikel 700 lid 3 Rv. Deze belangenafweging doet afbreuk aan het door de wetgever gekozen systeem. Volgens Vestia dient de eis in de hoofdzaak bij de bevoegde instantie te worden aangebracht. Aangezien de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard, heeft Van Zwol de eis in de hoofdzaak bij een onbevoegde instantie ingesteld. Van Zwol is niet in hoger beroep gekomen van dit vonnis, zodat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Het tijdens de hoger beroeptermijn instellen van de vordering bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw kan dit niet repareren.

4.6 De stelling van Vestia dat Van Zwol de eis in de hoofdzaak niet tijdig heeft ingesteld treft doel. Het hof is van oordeel dat onder het begrip eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv dient te worden verstaan een vordering die strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd. De eis in de hoofdzaak dient voor de bevoegde rechter aanhangig te worden gemaakt. Van Zwol heeft op 31 oktober 2002 beslag gelegd. Blijkens het beslagverlof had Van Zwol binnen veertien dagen na beslaglegging – dus uiterlijk op 14 november 2002 - de eis in de hoofdzaak moeten instellen. Op 13 november 2002 heeft Van Zwol de eis in de hoofdzaak ingesteld bij de rechtbank, die zich bij vonnis van 18 juni 2003 onbevoegd heeft verklaard. Aangezien Van Zwol tegen dit vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld, is het vonnis van de rechtbank in kracht van gewijsde gegaan. Daarmee staat vast dat Van Zwol haar eis in de hoofdzaak bij een onbevoegde rechter heeft aangebracht. Van Zwol heeft tijdens de termijn om hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank in te stellen, op 17 september 2003, haar vordering ingediend bij het bevoegde scheidsgerecht, te weten de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Dat is derhalve niet tijdig, want niet uiterlijk op 14 november 2002, gebeurd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het conservatoir beslag dan ook vanwege termijnoverschrijding van rechtswege vervallen. Van Zwol dient het conservatoir beslag dan ook, krachtens artikel 727 Rv, onverwijld te doen doorhalen. De dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.

4.7 Van Zwol heeft in dit verband aangevoerd dat het beslag rechtsgeldig lag op het moment dat het scheidsgerecht werd geadieerd en dat het beslag op grond van artikel 704 lid 2 Rv tijdens de appèltermijn is blijven liggen. Het beroep van Van Zwol op artikel 704 lid 2 Rv is echter niet terzake dienend, aangezien deze bepaling ziet op de gevallen waarin - anders dan in het onderhavige geval - de eis in de hoofdzaak tijdig en bij de bevoegde rechter is ingesteld, maar die eis in de hoofdzaak is afgewezen. Het hof verwerpt daarom dit standpunt van Van Zwol. Indien eerst na het verstrijken van de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak een eis in de hoofdzaak bij de bevoegde rechter wordt ingesteld die tot een executoriale titel kan leiden, kan dit niet gelden als een tijdig ingestelde eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv. In weerwil van het betoog van Van Zwol heeft te gelden dat met het eindvonnis van 18 juni 2003 van de rechtbank aan de aanhangigheid van de zaak een einde is gekomen en staat daarmee – aangezien geen hoger beroep tegen dit eindvonnis is ingesteld – vast dat de rechtbank van de aanvang af onbevoegd is geweest.

4.8 Van Zwol heeft nog aangevoerd dat de deformalisering die in het nieuwe procesrecht tot uitdrukking komt, ruimte biedt voor haar stelling dat het beslag niet van rechtswege is komen te vervallen. In dit verband heeft Van Zwol aangevoerd dat de artikelen 73 en 74 Rv analoog moeten worden toegepast. Zij voert bovendien aan dat zij anders twee procedures – zowel bij de burgerlijke rechter als bij arbiters - aanhangig had moeten maken, hetgeen had geleid tot het onnodig betalen van griffierecht in de hoofdzaak.

4.9 Het zojuist weergegeven standpunt van Van Zwol moet worden verworpen. De artikelen 73 en 74 Rv betreffen de verwijzingsregels van de onbevoegde rechter naar de bevoegde rechter. Deze verwijzingsregels omvatten niet de doorverwijzing door een burgerlijke rechter naar een scheidsgerecht. De wet kent enkel voor procedures in kort geding in artikel 1051 lid 2 Rv de doorverwijzing door de burgerlijke rechter naar het scheidsgerecht. Artikel 1051 lid 2 Rv ziet niet op de doorverwijzing in de bodemprocedure. Het argument van Van Zwol dat zij anders gedwongen zou zijn gelijktijdig twee procedures aanhangig te maken en mogelijk onnodig griffierechten zou hebben betaald, kan er niet aan afdoen dat het voor risico van Van Zwol komt om de juiste instantie te benaderen.

4.10 Het hof is van oordeel dat er geen ruimte is voor een belangenafweging bij verval van beslag op grond van artikel 700 lid 3 Rv. Voorts is het hof van oordeel dat het verval van het beslag niet kan worden gestuit door artikel 3:316 BW.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle van 19 december 2003;

verstaat dat het door Van Zwol gelegde conservatoir beslag van rechtswege is vervallen en gelast Van Zwol het beslag onverwijld te doen doorhalen op straffe van verbeurte van een dwangsom ter grootte van € 2.500,-- voor iedere dag dat Van Zwol nadat een week is verstreken na betekening van dit arrest in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen, met dien verstande dat door Van Zwol niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan in totaal een bedrag van € 300.000,--;

veroordeelt Van Zwol in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vestia begroot op € 315,40 aan verschotten en op € 2.313,-- voor salaris alsmede in de kosten van eerste aanleg aan de zijde van Vestia begroot op € 273,20 aan verschotten en op € 703,-- voor salaris;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Van der Kwaak en Van Maas de Bie, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 8 juni 2004.