ECLI:NL:GHARN:2004:AO3280

10 februari 2004 vijfde civiele kamer rolnummer 2002/927 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Holding B.V., gevestigd te Culemborg, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Ommen B.V., gevestigd te Ommen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Drachten B.V. gevestigd te Drachten, appellanten in het principaal appèl, geïntimeerden in het incidenteel appèl, procureur: mr J.M.J. Huver, tegen: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Dienstenbond CNV, gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel appèl, procureur: mr P.C. Plochg. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 15 januari 2002 en 11 juni 2002 die de kantonrechter (rechtbank te Zwolle, sector kanton, locatie Zwolle) tussen principaal appellanten (hierna ook in enkelvoud aan te duiden als: Aldi) als gedaagden en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Dienstenbond CNV) als eiseres heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Aldi heeft bij exploot van 5 september 2002, onder intrekking en buiten effectstelling van een exploot van 2 september 2002, Dienstenbond CNV aangezegd van voormeld vonnis van 11 juni 2002 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Dienstenbond CNV voor dit hof op de terechtzitting van 26 november 2002. 2.2 Dienstenbond CNV heeft Aldi bij exploot van 27 september 2002 opgeroepen om voor het hof te verschijnen tegen een vervroegde rechtsdag, te weten 8 oktober 2002. 2.3 Bij memorie van grieven heeft Aldi tien grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en heeft zij gevorderd dat het hof voormelde vonnissen van 15 januari 2002 en 11 juni 2002 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Dienstenbond CNV alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, dan wel haar vorderingen als ongegrond zal afwijzen, met veroordeling van Dienstenbond CNV in de kosten van beide instanties. 2.4 Bij memorie van antwoord heeft Dienstenbond CNV de grieven bestreden, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof Aldi in haar vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep als ongegrond zal afwijzen, met veroordeling van Aldi in de kosten van beide instanties. 2.5 Bij dezelfde memorie heeft Dienstenbond CNV incidenteel beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van 11 juni 2002, daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden en heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, Aldi zal veroordelen om aan Dienstenbond CNV tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een schadevergoeding naar billijkheid van € 22.689,01, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vaststellen, alsmede Aldi zal verbieden om constructies of regelingen te hanteren die in strijd komen met de bepalingen van de CAO-VGL en de Arbeidstijdenwet, zoals die door het hof zullen zijn verstaan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag voor elke dag dat Aldi dit verbod overtreedt na betekening van het in deze te wijzen arrest, dit alles met veroordeling van Aldi in de kosten van beide instanties. 2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Aldi verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voor zover daartegen incidenteel beroep is ingesteld, alsmede Dienstenbond CNV niet-ontvankelijk zal verklaren in de vermeerdering van eis, dan wel deze vordering af zal wijzen, dit alles met veroordeling van Dienstenbond CNV in de kosten van beide instanties. 2.7 Ter zitting van 10 oktober 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Aldi, vertegenwoordigd door de heer [naam], directeur van Aldi Holding B.V., door mr A. van der Schee, advocaat te Utrecht, en Dienstenbond CNV, vertegenwoordigd door mevrouw [naam], districtsbestuurder, door mr A. Schellart, advocaat te Utrecht; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan Aldi is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken. 2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof daartoe een datum bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 3.2 Dienstenbond CNV en de werkgeversvereniging Vereniging van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (VGL) (hierna: VGL) zijn partij bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor personeel van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (hierna: de CAO). Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. zijn lid van VGL. 3.3 Aldi erkent gehouden te zijn de CAO in haar bedrijf toe te passen. 3.4 De bepalingen in de CAO luiden, voor zover van belang in deze procedure, als volgt: “Definities Artikel 2 Deze overeenkomst verstaat onder: a. tot en met d. ……………. e. normale arbeidsduur: gemiddeld 40 uur per week berekend over een periode van vier aaneensluitende weken, waarbij deze perioden elkaar niet mogen overlappen. f. tot en met k. …………….. l. loon: het bruto loon plus eventuele provisie. Jaarlijkse uitkeringen, waaronder gratificaties en vakantiebijslag, alsmede kosten- en overwerkvergoedingen en de toeslag voor bijzondere uren vallen niet onder het begrip loon. m. ………….. n. uurloon: het weekloon behorende bij de normale arbeidsduur, gedeeld door 40. o. ………….. Verplichtingen van de werkgever Artikel 3 Algemeen 1. tot en met 3. ….. Arbeidsovereenkomst 4. tot en met 10. …. Arbeidsduur 11. In geval er sprake is van een structurele situatie dat een werknemer meer uren werkt dan is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, zal de werkgever deze arbeidsovereenkomst aanpassen aan de feitelijke situatie. Aanpassing kan maximaal plaatsvinden tot de normale arbeidsduur. a. …… b. …… 12. tot en met 16. …… Arbeidstijden Artikel 6 1. … 2. De normale arbeidsduur bedraagt: a. gemiddeld 40 uur per week berekend per periode van vier aaneensluitende weken, waarbij deze perioden elkaar niet mogen overlappen, b. ten hoogste 9 uur per dag. Onder de normale arbeidsduur vallen niet de uren waarmee in enige week een arbeidstijd van 45 uur is overschreden. 3. tot en met 6. …….. Overwerk Artikel 10 1. Van overwerk is sprake, indien de werknemer, na overleg tussen de werkgever en de werknemer, opdracht heeft gekregen langer te werken dan de normale arbeidsduur zoals omschreven in artikel 6 lid 2. Overwerk zal zo min mogelijk worden opgedragen. De werknemer van 55 jaar en ouder kan niet tot het verrichten van overwerk worden verplicht. 2. Onder overwerk wordt niet verstaan: a. de arbeid verricht gedurende niet langer dan een kwartier per dag aansluitend aan de werktijd volgens rooster, wegens drukke werkzaamheden of voor het afmaken van een bepaalde taak; voor deze arbeid geldt geen toeslag, maar de gewerkte tijd wordt uitbetaald of in tijd gecompenseerd; b. en c. ….. 3. tot en met 5. ….. 6. Bij overwerk door leidinggevenden wordt het uurloon betaald naast een daarenboven eventueel van toepassing zijnde overwerktoeslag, tenzij er een afspraak is gemaakt in de individuele arbeidsovereenkomst dat dit voor één of meerdere uren (tot een maximum van vijf uur) per week reeds in het loon is verdisconteerd en het loon naar evenredigheid hoger is dan het van toepassing zijnde bedrag in de loonschalen. 7. Overwerk voor bedrijfsleiders bedraagt nooit meer dan: a. Per dag: 3 uur b. Per week: 10 uur c. Per 3 loonperiodes van 4 weken: 36 uur d. Per 3 loonperiodes van één maand: 39 uur. Functie-indeling Artikel 21 1. tot en met 7. ….. 8. Het is de werkgever toegestaan het loon afhankelijk te stellen van de behaalde omzet, mits het premie- of provisiestelsel zodanig wordt opgesteld, dat, maximaal over een tijdvak van een jaar genomen, gemiddeld de in dit artikel genoemde lonen worden bereikt. 9. functiegroepen ……………”. 3.5 Aldi exploiteert in Nederland supermarkten onder de naam Aldi-markt. Aldi Holding B.V. heeft geen filialen, Aldi Ommen B.V. heeft 69 filialen en Aldi Drachten B.V. 61 filialen. De leiding van een filiaal berust bij een filiaalleider. De filiaalleider ressorteert onder een districtleider die het filiaal ongeveer tweemaal per week bezoekt. Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het principaal appèl: - verwerpt het beroep van Aldi tegen de vonnissen van de kantonrechter van 15 januari 2002 en 11 juni 2002; - veroordeelt Aldi in de kosten van het principaal appèl tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dienstenbond CNV begroot op € 2.313,= voor salaris van de procureur en op € 193 voor griffierecht; in het incidenteel appel: - vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 11 juni 2002, doch uitsluitend voor zover daarbij aan het dictum onder b en c is toegevoegd: “in zoverre daarin ontbreekt een voorziening die onder alle omstandigheden bewerkstelligt dat, maximaal over een tijdvak van een jaar genomen, gemiddeld de in artikel 21 genoemde lonen worden bereikt”, vernietigt dat vonnis voorts voor zover daarin de vordering tot schadevergoeding van Dienstenbond CNV (sub d) is afgewezen, voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd (sub h) en voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen (sub i), en doet in zoverre opnieuw recht: - veroordeelt Aldi om aan Dienstenbond CNV tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een schadevergoeding naar billijkheid van € 5.000,=; - verbiedt Aldi om de Vergoedingsregeling en de bepalingen 4.2 en 4.3 in de contractsversie 07/01, voor zover deze contractsversie nog wordt gehanteerd door Aldi, in haar bedrijf toe te passen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag, voor iedere dag dat Aldi dit verbod overtreedt, vanaf één maand na betekening van dit arrest; - veroordeelt Aldi in de kosten van de procedure in eerste aanleg tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dienstenbond CNV begroot op € 812,50 voor salaris van de procureur en op € 142,94 voor griffierecht en € 75,89 voor kosten uitbrengen exploot; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - veroordeelt Aldi in de kosten van het incidenteel appèl tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dienstenbond CNV begroot op € 771,= voor salaris van de procureur; in het principaal en het incidenteel appèl: - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af hetgeen anders of meer gevorderd is. Dit arrest is gewezen door mrs Fokker, Katz-Soeterboek en Ynzonides en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2004. 4.1 Kern van het geschil tussen partijen is in de eerste plaats de vraag of de meeruren die de filiaalleiders vrijwillig boven de normale arbeidstijd volgens de CAO tot een maximum van 21,5 uren per maand werken (hierna: de meeruren), zijn aan te merken als overwerk in de zin van de Arbeidstijdenwet en de CAO. In de tweede plaats is in geschil of die meeruren al dan niet beloond mogen worden door middel van een premie- en/of provisiestelsel. Dienstenbond CNV stelt zich op het standpunt dat Aldi in strijd handelt met de Arbeidstijdenwet en de CAO door de filiaalleiders deze meeruren al dan niet vrijwillig te laten werken en deze meeruren te belonen door middel van een omzetprovisie en een omzetprestatiepremie. Dienstenbond CNV heeft in eerste aanleg hieromtrent verklaringen voor recht gevorderd (vorderingen sub a, b en c), alsmede, na eiswijziging, gevorderd Aldi te gebieden om aan de filiaalleiders die het betreft binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te berichten dat de door de kantonrechter in strijd met de Arbeidstijdenwet of de CAO verklaarde bepalingen nietig zijn, op straffe van een dwangsom van € 22.689,01 per dag voor iedere dag dat Aldi hiermee in gebreke is (vordering sub f). Voorts heeft Dienstenbond CNV vergoeding gevorderd van de door haar geleden schade van € 22.689,01 (vordering sub d), alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten (vordering sub e) en proceskosten (vordering sub g). Aldi heeft zich tegen deze vorderingen verweerd en stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat de Arbeidstijdenwet en de CAO niet van toepassing zijn omdat het in deze gaat om geheel vrijwillig door de filiaalleiders gewerkte meeruren en dat ook niet gesproken kan worden van overwerk nu een opdracht hiertoe van Aldi aan de filiaalleiders ontbreekt. De kantonrechter heeft Dienstenbond CNV gedeeltelijk in het gelijk gesteld, doch de gevorderde schadevergoeding afgewezen, met compensatie van de proceskosten. Na de uitspraak van de kantonrechter heeft Aldi de contractsversie 07/01 aangepast in die zin dat zij een nieuwe arbeidsovereenkomst aan de filiaalleiders heeft aangeboden, te weten de contractsversie 09/02, waarin - zoals eerder overwogen in rechtsoverweging 3.9 - de bepalingen met betrekking tot de 21,5 meeruren per maand boven de normale arbeidstijd volgens de CAO en de beloning van die meeruren op basis van een omzetprovisie en een omzetprestatiepremie niet meer zijn opgenomen. Deze bepalingen zijn thans opgenomen in de Vergoedingsregeling, welke eveneens aan de filiaalleiders is aangeboden. In verband hiermee heeft Dienstenbond CNV bij memorie van antwoord haar eis gewijzigd en vordert zij, kort gezegd, Aldi te verbieden om constructies of regelingen te hanteren die in strijd zijn met de bepalingen van de CAO en de Arbeidstijdenwet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag voor elke dag dat Aldi dit verbod overtreedt na betekening van het in deze te wijzen arrest. 4.2 Ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft Aldi een nieuw verweer tegen de vorderingen van Dienstenbond CNV opgeworpen inhoudende dat Dienstenbond CNV geen processueel en/of materieel belang heeft bij de onderhavige procedure aangezien haar vorderingen te beschouwen zijn als een collectieve actie op grond van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dienstenbond CNV komt niet het recht toe naleving van de CAO te vorderen met betrekking tot de meeruren en de beloning daarvan, aangezien alle filiaalleiders van Aldi zich daartegen hebben uitgesproken, aldus Aldi. Aldi heeft ter onderbouwing van haar stellingen een map met onder meer verklaringen van vrijwel alle filiaalleiders van Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. overgelegd, waarin zij het volgende verklaren: “Ik heb een arbeidsovereenkomst Filiaalleider in de versie 09/02 ondertekend. Daarnaast heb ik de Vergoedingsregeling vrijwillig gewerkte meeruren Filiaalleider ondertekend. De vergoedingsregeling heb ik getekend omdat ik, als ik meer dan 37 uur per week wil werken, ook de omzetprestatiepremie en omzetprovisie wil ontvangen. Ik wil die mogelijkheid om omzetprestatiepremie en omzetprovisie te ontvangen niet kwijtraken. Tegen elke procedure of gerechtelijke uitspraak die er toe kan leiden dat ik de omzetprestatie-premie of omzetprovisie kwijtraak, maak ik derhalve bezwaar. Dit geldt bijvoorbeeld voor het geval dat de meeruren in de Vergoedingsregeling in strijd met de wet of de CAO zouden worden verklaard.” Dienstenbond CNV heeft bezwaar gemaakt tegen dit verweer van Aldi nu zij dit eerst ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof heeft gevoerd en Dienstenbond CNV daardoor zou worden geschaad in de verdediging van haar belangen. Subsidiair heeft Dienstenbond CNV aangevoerd dat haar belang bij de onderhavige procedure verder strekt dan alleen Aldi en dat zij niet slechts opkomt voor de belangen van de filiaalleiders bij Aldi, doch ook voor werknemers elders in de branche. Bovendien heeft Dienstenbond CNV betoogd dat zij de onderhavige procedure niet voert uit hoofde van artikel 3:305a BW maar op grond van de artikelen 9 en 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (WCAO), nu zij als partij bij de CAO een eigen belang heeft om op te komen tegen schending hiervan. De bezwaren van Dienstenbond CNV zijn gegrond. Het hof is van oordeel dat, daargelaten dat Aldi in strijd handelt met de eisen van een goede procesorde door eerst bij pleidooi in hoger beroep nog een nieuw verweer aan te voeren, Dienstenbond CNV voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, als partij bij de CAO, een eigen belang heeft bij de procedure, te weten dat zij opkomt voor werknemers elders in de branche, dat verder strekt dan de belangen van de filiaalleiders in dienst van Aldi. Dit verweer van Aldi behoeft daarom geen verdere bespreking. In het principaal appèl: 4.3 Het hof bespreekt eerst grief II. Daarmee betoogt Aldi dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dienstenbond CNV voldoende belang heeft bij haar vorderingen tegen Aldi Holding B.V. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Dienstenbond CNV er belang bij heeft ook Aldi Holding B.V. in haar vorderingen te betrekken aangezien Aldi Holding B.V. lid is van VGL, die als werkgeversorganisatie partij is bij de CAO, en zij niet in enig opzicht afstand heeft genomen van de handelwijze van de beide andere vennootschappen. Bovendien heeft Dienstenbond CNV, onvoldoende weersproken, gesteld dat Aldi Holding B.V. de “auctor intellectualis” van de gewraakte contracten is. Nu voorts uit de door Aldi overgelegde brieven van 11 juli 2001 en 3 oktober 2001 (producties 8 en 9 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) blijkt dat Aldi Holding B.V. heeft gecorrespondeerd met de secretaris van de Vaste Commissie VGL over de uitspraak van deze commissie van 21 juni 2001 en nu de directeur van Aldi Holding B.V. ter gelegenheid van zowel de comparitie van partijen in eerste aanleg als het pleidooi in hoger beroep als enige vertegenwoordiger van Aldi aanwezig was, is niet aannemelijk dat Aldi Holding B.V. in het geheel geen bemoeienis heeft gehad met de onderhavige kwestie. Grief II faalt derhalve. 4.4 Met de grieven I en III tot en met VII voert Aldi - kort gezegd - aan dat de kantonrechter de meeruren ten onrechte beschouwt als overwerk en miskent dat het werken van maximaal 21,5 meeruren per maand door de filiaalleiders boven de normale arbeidstijd ingevolge de CAO een geheel vrijwillig karakter heeft en dat deze meeruren derhalve niet in opdracht van Aldi worden gewerkt, zodat zij niet als overuren kunnen worden beschouwd. Op grond hiervan betoogt Aldi dat zij niet in strijd handelt met de Arbeidstijdenwet en de CAO. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 4.5 Zoals blijkt uit de considerans van de Arbeidstijdenwet heeft de wetgever het noodzakelijk geacht, mede in verband met de tenuitvoerlegging van de Europese Richtlijn van 23 november 1993 (Richtlijn 93/104, PbEG 1993 L 307), wettelijke regels te stellen inzake arbeids- en rusttijden, onder meer met het oog op de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid en ter bevordering van de combineerbaarheid van arbeid en zorgtaken. De Arbeidstijdenwet voorziet in paragraaf 5.2, voor zover hier van belang, in een standaardregeling met betrekking tot de arbeidstijd (artikel 5:7 lid 1) en de arbeidstijd inclusief overwerk (artikel 5:9 lid 1). Ingevolge lid 2 van genoemde artikelen kan van deze standaardregeling slechts bij collectieve regeling worden afgeweken en bedingen in strijd hiermee zijn nietig. Voorts geeft de Arbeidstijdenwet in het derde lid van voormelde artikelen de uiterste grenzen aan waarbinnen de collectieve regeling mag afwijken van de standaardregeling (de zogenaamde overlegregeling). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Arbeidstijdenwet in hoofdzaak strekt tot bescherming van de werknemer. Contracteren in afwijking van die strekking is, behoudens bij collectieve regeling, niet geoorloofd, ook niet wanneer de werknemer vrijwillig instemt met die afwijking. De Arbeidstijdenwet is derhalve van toepassing op de arbeidsverhouding tussen Aldi en de filiaalleiders, ongeacht of de meeruren door hen vrijwillig worden gewerkt, en dient door Aldi te worden nageleefd. 4.6 Artikel 6 lid 2 CAO regelt de normale arbeidstijd. Deze regeling komt overeen met de standaardregeling van artikel 5:7 lid 1 van de Arbeidstijdenwet. Van deze regeling kan ingevolge artikel 5:9 lid 1 van de Arbeidstijdenwet slechts worden afgeweken indien zich een onvoorziene wijziging van omstandigheden, incidenteel en niet-periodiek, voordoet, of de aard van de arbeid, incidenteel en voor korte tijd, dergelijke afwijkingen noodzakelijk maakt. In dat geval is er sprake van overwerk. Voorts blijkt uit artikel 3 lid 11 CAO dat het structureel langer werken dan de normale arbeidsduur niet is toegestaan. 4.7 Aldi voert aan dat de filiaalleiders niet verplicht zijn om de meeruren te werken. Op grond van de managementfilosofie van Aldi, die berust op het principe van delegatie van taken en bevoegdheden, is de filiaalleider volledig zelf verantwoordelijk voor de wijze waarop hij de aan zijn zorg toevertrouwde Aldi-markt leidt en beheert en kan hij derhalve zelf beslissen of hij, indien extra inzet noodzakelijk is voor een optimale prestatie, deze extra inzet zelf zal leveren of ander personeel zal inzetten, aldus Aldi. De ervaring leert volgens Aldi dat filiaalleiders zich vaak met hart en ziel inzetten voor hun filiaal, waardoor zij soms ook langer dan de normale arbeidstijd in het filiaal beschikbaar en aanwezig zijn, en dat de persoonlijke betrokkenheid en grote inzet van de filiaalleiders, alsmede de zorgvuldigheid en precisie waarmee de taken binnen het filiaal worden vervuld, direct invloed hebben op het functioneren en op de omzet van de door hen geleide Aldi-markt. Aldi betoogt voorts dat een zo hoog mogelijk omzetresultaat wordt behaald wanneer de filiaalleider hiervoor zelf een extra inspanning levert boven de reguliere arbeidsduur volgens de CAO en dat in het algemeen één uur per dag, derhalve 21,5 uur per maand, daartoe voldoende is. Aldi benadrukt dat zij de filiaalleiders geen opdracht tot deze extra inzet wil geven, niet alleen omdat dat in strijd zou zijn met de CAO, maar vooral omdat deze extra inzet nauw samenhangt met de grondhouding van de filiaalleider. De vrijwillige extra inzet toont de bijzondere betrokkenheid en motivatie van de filiaalleider aan, aldus Aldi en zij acht het niet meer dan billijk om deze extra inzet extra te belonen. Om deze redenen meent Aldi dat de meeruren niet zijn aan te merken als overuren in de zin van de CAO. 4.8 Het hof kan dit standpunt niet aanvaarden. Uit de functieomschrijving van de filiaalleider, zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst (contractsversies 07/01 en 09/02), blijkt dat het diens taak is om “in het door hem geleide filiaal een zo groot mogelijke omzet te behalen en zorg te dragen voor de goede gang van zaken in het filiaal, met name voor een ongestoorde en succesvolle verkoop gedurende de openingsuren van het filiaal”. Het hof neemt in aanmerking dat, volgens mededeling namens Aldi in eerste aanleg (zie het proces-verbaal van comparitie van partijen in eerste aanleg ad 3.8), op een totaal van vierhonderd filiaalleiders slechts ongeveer veertig filiaalleiders geen of minder dan 21,5 meeruren per maand werken. Aldi heeft weliswaar toen ter comparitie bij monde van haar vertegenwoordiger verklaard dat zij met dit niet of minder werken dan 21,5 meeruren “geen probleem” heeft zolang de winkel overigens goed draait, maar zij heeft anderzijds benadrukt dat het “optimaliseren van het beheer van de winkel” niet binnen de reguliere arbeidstijd conform de CAO lukt. Nu volgens Aldi zelf het gewenste resultaat - of in haar woorden: “het optimaliseren van het beheer” - niet lukt binnen de reguliere arbeidstijd, gaat het hof ervan uit dat het in de ogen van Aldi onontkoombaar is dat een filiaalleider naast de reguliere arbeidstijd “meeruren” - al dan niet 21,5 uren per maand - werkt. Het hof constateert dat zonder nadere toelichting van Aldi, die ontbreekt, met het voorgaande strijdig is de mededeling van Aldi dat zij met het achterwege laten van de meeruren door ongeveer 10% van de filiaalleiders “geen probleem” heeft zolang de winkel goed draait. In de opvatting van Aldi zal een dergelijke winkel immers niet op de door haar gewenste wijze functioneren en zal de filiaalleider zich genoopt voelen alsnog aan de wens van Aldi tegemoet te komen door meeruren te gaan werken. Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de meeruren in wezen worden gemaakt in opdracht van Aldi, zodat sprake is van overuren in de zin van de CAO. Op grond van artikel 10 lid 7 onder d CAO dient het werken van meeruren door de filiaalleiders beperkt te worden tot maximaal 39 uur per drie loonperiodes van één maand. Bepalingen in strijd hiermee zijn nietig. De grieven I en III tot en met VII falen op grond van het voorgaande. 4.9 Met grief VIII komt Aldi op tegen de gedeeltelijke toewijzing door de kantonrechter van de door Dienstenbond CNV gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Aldi voert aan dat de advocaat van Dienstenbond CNV geen sommaties of aanmaningen aan Aldi heeft verzonden. Dienstenbond CNV stelt daartegenover dat zij voorafgaand aan de procedure zeer veel pogingen heeft gedaan om Aldi tot handelen in overeenstemming met de CAO en de Arbeidstijdenwet te bewegen, zonder dit nader te specificeren. Nu uit de door Aldi overgelegde producties in eerste aanleg (producties 2, 12G en 13) echter blijkt dat Dienstenbond CNV het geschil tussen partijen aan de Vaste Commissie VGL heeft voorgelegd en dat zij daarna nog gecorrespondeerd heeft met Aldi om buiten rechte tot een oplossing te komen, is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat Dienstenbond CNV werkzaamheden heeft verricht anders dan ter instructie van de zaak, zodat de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten door de kantonrechter op juiste gronden is toegewezen. Voorts is het hof van oordeel dat het redelijk is voor de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten aansluiting te zoeken bij het rapport Voorwerk II zoals de kantonrechter heeft gedaan. Grief VIII is derhalve vergeefs voorgedragen. 4.10 De grieven IX en X missen zelfstandige betekenis en behoeven geen verdere bespreking gelet op het voorgaande. In het incidenteel appèl: 4.11 Grief I stelt - kort samengevat - aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de beloning van overwerk door middel van een provisie- of premiestelsel geenszins door artikel 10 lid 6 CAO wordt uitgesloten en dat de kantonrechter ten onrechte aan de gevorderde verklaringen voor recht (onder b en c van het petitum in de inleidende dagvaarding) dat vergoeding van maximaal vijf overuren boven de maximaal toegestane arbeidsuur ( b) en koppeling van de beloning voor overuren uitgaande boven de maximaal te verdisconteren vijf uren (c), aan enig provisiesysteem of aan een omzetprovisie of omzetprestatiepremie in strijd is met artikel 10 lid 6 CAO, heeft toegevoegd: “in zoverre daarin ontbreekt een voorziening die onder alle omstandigheden bewerkstelligt dat, maximaal over een tijdvak van een jaar genomen, gemiddeld de in artikel 21 genoemde lonen worden bereikt”. Dienstenbond CNV betoogt dat overuren op grond van artikel 10 lid 6 CAO slechts kunnen worden vergoed door, ofwel betaling per uur, met een uurloon zoals bedoeld in artikel 2 onder n CAO, ofwel verdiscontering van maximaal vijf overuren per week in het vaste loon met dien verstande dat dat loon naar evenredigheid hoger dient te zijn dan het van toepassing zijnde loon volgens de loonschalen. Volgens Dienstenbond CNV ziet artikel 21 lid 8 CAO niet op beloning van overuren doch slechts op het loon voor de normale arbeidsduur ingevolge de CAO en is betaling van overuren door middel van enig provisiesysteem in strijd met de CAO. Het hof deelt niet de opvatting van de kantonrechter zoals weergegeven in rechts-overwegingen 7.4. en 7.5 van het bestreden vonnis van 11 juni 2002. Dienstenbond CNV heeft terecht aangevoerd dat in artikel 2 onder l CAO onder loon wordt verstaan het brutoloon plus eventuele provisie. Overwerkvergoedingen vallen niet onder het begrip loon. Voorts staat vast dat de filiaalleiders een basisloon ontvangen overeenkomstig de voor functiegroep 6 maximaal geldende salarisschaal en dat dat loon niet afhankelijk is van behaalde omzet. In artikel 21 lid 8 CAO is sprake van loon; er is geen reden aan te nemen dat in dit artikel met "loon" een ander begrip wordt bedoeld dan het brutoloon plus eventuele provisie, als bedoeld in artikel 2 onder l CAO. Vergoeding voor overwerk valt derhalve, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet onder dit begrip. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de kantonrechter in het bestreden vonnis op onjuiste gronden de hierboven vermelde omstreden zinsnede aan de verklaringen voor recht onder b en c heeft toegevoegd zodat grief I slaagt. 4.12 De tweede grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat niet aannemelijk is dat Dienstenbond CNV schade heeft geleden door toedoen van Aldi. Dienstenbond CNV voert aan dat zij door de schending van de CAO door Aldi schade heeft geleden, die bestaat uit ondermijning van het gezag als vakorganisatie, vermindering van werfkracht en geloofwaardigheid en uit kosten voor haar personeel dat aan deze kwestie ruim 90 uren heeft besteed. Aldi betwist dat Dienstenbond CNV door haar toedoen schade heeft geleden en stelt dat zij, Aldi, niet in de publiciteit is getreden en zich steeds terughoudend heeft opgesteld. Aldi voert voorts aan dat Dienstenbond CNV haar schade onvoldoende heeft aangetoond. Anders dan de kantonrechter acht het hof aannemelijk dat Dienstenbond CNV schade heeft geleden nu Aldi in strijd heeft gehandeld met haar verplichting de CAO correct na te leven, door in de contractsversie 07/01 en de Vergoedingsregeling bepalingen op te nemen die in strijd zijn met de CAO. Aldi heeft, door bewust een constructie in het leven te roepen met betrekking tot de meeruren van filiaalleiders met de bedoeling de bepalingen van de CAO hieromtrent opzij te zetten, Dienstenbond CNV genoodzaakt tegen deze schending van de CAO op te treden. De aard van het belang van Dienstenbond CNV, te weten: nakoming van de CAO, brengt mee dat een inbreuk hierop door Aldi, als lid van een van de partijen bij de CAO, schade aan Dienstenbond CNV kan berokkenen. Aldi heeft onvoldoende weersproken dat Dienstenbond CNV aan gezag heeft ingeboet, aan werfkracht heeft verloren en dat door werknemers van Dienstenbond CNV veel tijd is besteed aan deze kwestie. Zij stelt slechts dat Dienstenbond CNV de geleden schade aan zichzelf te wijten heeft door zelf in de publiciteit te treden. Het hof is van oordeel dat de door Dienstenbond CNV geleden schade niet in de eerste plaats is veroorzaakt door de publiciteit over deze kwestie maar door schending van de CAO door Aldi en dat om die reden de schade vergoed dient te worden. Nu de geleden schade deels bestaat uit gemaakte kosten voor de inzet van personeel en voor het overige bestaat uit ander nadeel dan vermogensschade, zal het hof de vergoeding van de schade naar billijkheid bepalen op € 5.000,=. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de omvang van de schade mede is bepaald door de omstandigheid dat Dienstenbond CNV zelf de publiciteit heeft gezocht. In zoverre slaagt de tweede grief. 4.13 In het bestreden vonnis gebiedt de kantonrechter - zakelijk weergegeven - Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. om aan alle filiaalleiders te berichten dat bij dat vonnis door de kantonrechter in vorenvermelde zin bepalingen der met de filiaalleiders aangegane (het hof begrijpt:) arbeidsovereenkomsten in strijd met de CAO en derhalve nietig zijn verklaard, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag, met een maximum van € 100.000,=. Naar aanleiding daarvan heeft Aldi een nieuwe arbeidsovereenkomst, te weten de contractsversie 09/02, opgesteld waarin de bepalingen omtrent de meeruren zijn geschrapt en heeft Aldi deze bepalingen opgenomen in de Vergoedingsregeling. De contractsversie 09/02 en de Vergoedingsregeling zijn vervolgens door Aldi ter ondertekening voorgelegd aan de filiaalleiders die deze inmiddels allemaal hebben getekend. Daarmee heeft Aldi in letterlijke zin aan het gebod van de kantonrechter voldaan, doch niet aan de strekking daarvan, aldus Dienstenbond CNV. Om deze reden heeft Dienstenbond CNV, zoals blijkt uit de toelichting op de vierde grief, bij memorie van antwoord/akte haar eis gewijzigd in die zin dat zij vordert Aldi te verbieden om constructies of regelingen te hanteren die in strijd komen met bepalingen van de CAO en de Arbeidstijdenwet, zoals die door het hof zullen worden verstaan, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag, voor elke dag dat Aldi dit verbod overtreedt. Met grief IV en de toelichting daarop wil Dienstenbond CNV in wezen haar eis wijzigen. De vierde grief behoeft, nu het hof hierna de gewijzigde eis van Dienstenbond CNV zal beoordelen, daarom geen afzonderlijke bespreking. Anders dan Aldi meent kan de eiswijziging naar het oordeel van het hof worden toegestaan nu niet is gebleken dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof is echter van oordeel dat de gewijzigde eis niet kan worden toegewezen in de door Dienstenbond CNV bedoelde zin aangezien de eis te vaag en te ruim is geformuleerd nu Dienstenbond CNV in algemene bewoordingen vordert Aldi te verbieden “constructies of regelingen te hanteren die in strijd komen met de bepalingen van de CAO en de Arbeidstijdenwet”. Het aldus toewijzen van de vordering zou kunnen leiden tot onwenselijke onduidelijkheid en onenigheid tussen partijen over de vraag of eventuele toekomstige andersluidende "constructies of regelingen” nu wel of niet onder het gevraagde verbod vallen. Deze vraag zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Het hof zal daarom de gewijzigde eis in na te melden beperkte zin toewijzen. Zoals het hof hiervoor in 4.8 en 4.11 heeft overwogen, dienen de door de filiaalleiders te werken meeruren te worden aangemerkt als overuren in de zin van de CAO en dienen deze meeruren beloond te worden conform artikel 10 lid 6 CAO.