ECLI:NL:GHARN:2004:1075

19 oktober 2004 tweede civiele kamer rolnummer 2003/1182 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Zwitsers recht Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft A.G., gevestigd te Amsterdam, appellante, procureur: voorheen mr. J.M.J. Huver, thans mr. H. van Ravenhorst, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats1] , geïntimeerde, niet verschenen. Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 11 april 2001, 9 januari 2002 en 14 mei 2003 die de rechtbank te Almelo tussen appellante – hierna aan te duiden als Winterthur – als gedaagde in vrijwaring en geïntimeerde – hierna ook aan te duiden als [geïntimeerde] – als eiser in vrijwaring heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Bij exploot van 13 augustus 2003 heeft Winterthur aangezegd van voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft Winterthur drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, deze althans alsnog aan [geïntimeerde] zal ontzeggen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.3 [geïntimeerde] is in hoger beroep niet bij procureur verschenen. 2.4 Ten slotte heeft alleen Winterthur de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 3De vaststaande feiten De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 april 2001 onder 1. een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 18 augustus 1996 heeft te Buurse een tandemvlucht met een valschermzweeftoestel plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde] fungeerde als piloot, [naam1] als lierman en [naam2] als tandempassagier. Het toestel is neergestort, waarbij [geïntimeerde] en [naam2] letsel hebben opgelopen. [naam2] heeft [geïntimeerde] en [naam1] aansprakelijk gesteld voor haar schade. De rechtbank te Almelo heeft de vordering van [naam2] toegewezen. [geïntimeerde] heeft Winterthur in vrijwaring geroepen op grond van de door de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor de Luchtvaart (KNVvL) voor haar leden gesloten verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid en gevorderd dat Winterthur wordt veroordeeld tot datgene waartoe hijzelf in de hoofdzaak zal worden veroordeeld. De rechtbank te Almelo heeft die vordering toegewezen. 4.2 Grief I is gericht tegen de verwijzing door de rechtbank in haar vonnis van 11 april 2001 naar het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 in verband met het beroep door [geïntimeerde] op de redelijkheid en billijkheid en tegen het toelaten door de rechtbank in haar vonnis van 9 januari 2002 van [geïntimeerde] tot het leveren van het bewijs dat het formeel niet hebben voldaan aan de regels niet de (mede-)oorzaak kan zijn geweest van het ongeval en dat ter zake een liervergunning bestond. 4.3 Winterthur heeft dekking geweigerd met een beroep op de in de verzekeringsovereenkomst opgenomen clausules 901, 903 en 904. De clausules 903 en 904 houden kort gezegd in dat de verzekering alleen van kracht is als wordt gevlogen conform de regeling van de KNVvL en het plaatselijk geldende reglement. Het hof begrijpt dat Winterthur haar beroep op clausule 901 bij conclusie van dupliek niet langer heeft gehandhaafd. 4.4 Ook al zou het standpunt van Winterthur juist zijn dat de clausules duidelijk en begrijpelijk zijn, dan nog is het mogelijk dat een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt indien de stelling van Winterthur juist is dat de clausules als kernbedingen moeten worden aangemerkt; ook dan kan een beroep op dat kernbeding onaanvaardbaar zijn, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De daarbij aan te leggen maatstaf is, anders dan Winterthur bepleit, naar het oordeel van het hof niet (alleen) of de voorziening (de eis dat gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL en de ter plaatse geldende reglementen) was gericht tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Als aan die maatstaf niet is voldaan, dient de clausule immers geen enkel doel. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het beroep op de clausule (ook) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of Winterthur niet vrijstaat, indien het niet voldoen door [geïntimeerde] aan de regels niet de (mede-)-oorzaak van het ongeval kan zijn geweest, omdat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat de clausules alleen in de overeenkomst zijn opgenomen, opdat Winterthur uitkering kan weigeren indien het ongeval kan zijn veroorzaakt door schending van de veiligheids- en opleidingseisen van de KNVvL of de ter plaatse geldende regels. 4.5 Het hof verwerpt de stelling van Winterthur dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om tot een bewijsopdracht te komen. [geïntimeerde] heeft immers bij conclusie van repliek onder 5, 7 en 10 aangevoerd dat het beroep door Winterthur op de betreffende polisvoorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid omdat [geïntimeerde] materieel over de vereiste kwaliteiten beschikte en er geen causaal verband is tussen het niet hebben van de juiste aantekeningen op het brevet en het ongeval. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat de genoemde omstandigheden een beroep op de clausules naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn is onvoldoende om [geïntimeerde] niet toe te laten tot bewijslevering, enerzijds omdat dit standpunt in de stellingen van [geïntimeerde] besloten ligt en anderzijds omdat als [geïntimeerde] voldoende feiten verschaft de rechter ambtshalve de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan vaststellen. Het hof acht de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden voldoende gemotiveerd om tot een bewijsopdracht te komen, nu [geïntimeerde] door overlegging van het rapport van de Commissie Veiligheid en Ongevallen van de KNVvL van 10 juli 1997 voldoende feiten heeft gesteld die meebrengen dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen niet in causaal verband staat met het ongeval. Het hof wijst dan ook het standpunt van Winterthur van de hand dat de gegeven omstandigheden geen ruimte boden voor een bewijsopdracht. 4.6 Ook verwerpt het hof de stelling van Winterthur dat de door de Hoge Raad in het arrest van 27 oktober 2000, NJ 2001, 120 aangelegde maatstaf in het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat haar clausule, in tegenstelling tot de clausule waarop het arrest zag, geen garantiebeding is dat de dekking doet vervallen, maar een primaire dekkingsomschrijving die de omvang van de dekking vaststelt. Het hof is echter van oordeel dat ook in het door Winterthur genoemde geval de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf van toepassing is, reeds omdat er – qua gevolgen – weinig verschil is tussen de beide clausules. Bovendien komt het bij de uitleg van de clausule niet alleen aan op de betekenis die Winterthur aan de clausule hecht, maar ook aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] die clausule klaarblijkelijk heeft opgevat als een clausule die de dekking doet vervallen en haar ook zo heeft mogen opvatten, omdat in de door Winterthur voorgestane opvatting die zij – naar het hof aanneemt - afleidt uit het feit dat de verzekeringsovereenkomst vermeldt dat de verzekering alleen van kracht is als gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL, de overeenkomst alleen voor dat geval zou gelden. 4.7 Winterthur heeft verder aangevoerd dat uit het deskundigenrapport van [naam3] , uitgebracht op verzoek van de rechtbank in de hoofdzaak tussen [naam2] enerzijds en [geïntimeerde] en [naam1] anderzijds, blijkt dat het formeel niet voldaan hebben aan de regels de (mede-)oorzaak kan zijn geweest van het ongeval, zodat de vordering van [geïntimeerde] direct had moeten worden afgewezen. Zij heeft daartoe verwezen naar productie 1, r.o. 2 en de paragrafen 4.1.G en I, 4.2 C en F, 4.3 K, L en M, 5.1, 6.1 en 6.2. 4.8 Het hof gaat voorbij aan de in voormeld kader door Winterthur opgeworpen stelling dat [geïntimeerde] het rapport in de vrijwaringszaak had dienen in te brengen. Weliswaar betoogt Winterthur met juistheid dat de rechtbank aan het niet inbrengen van het rapport de gevolgtrekkingen kan verbinden die zij geraden acht, maar uitoefening van die – discretionaire – bevoegdheid leidt er niet noodzakelijkerwijze toe dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen of dat hij niet in de gelegenheid mag worden gesteld om bewijs te leveren. Voorts blijkt uit het feit dat Winterthur het rapport thans zelf inbrengt dat zij door dit nalaten van [geïntimeerde] ook niet in haar verdediging is geschaad, omdat zij blijkbaar over de in het rapport vervatte informatie heeft kunnen beschikken. 4.9 Uit het rapport blijkt dat de deskundige de oorzaak van het ongeval zoekt in een samenloop van omstandigheden, bestaande in: 1. Marginale weersomstandigheden; 2. Marginale lengte van het veld; 3. Marginale ervaring t.a.v. bijzondere situaties bij zowel de piloot alsook de lierman; 4. Marginale oplettendheid en samenspel voor het constateren van en het reageren op afwijkingen van de normale gang van zaken (rapport onder 4.2.C en 6.1) Voorts vermeldt de rapporteur dat noch de tandempiloot, noch de lierman bij de feitelijke uitvoering van de vlucht handelingen hebben verricht die het ongeval hebben veroorzaakt. Op vraag 4.3.M of het niet in het bezit zijn van het brevet door [geïntimeerde] en [naam1] van invloed is geweest op hun handelen antwoordt de rapporteur dat hij niet van oordeel is dat het ontbreken van bevoegdheid invloed is geweest op hun handelingen. Wel constateert de deskundige dat de lierman en/of de tandempiloot wanneer zij over voldoende kennis en ervaring hadden beschikt, zouden hebben afgezien van de vlucht op deze plaats bij deze omstandigheden vanwege het hoge daaraan verbonden risico (slot 6.1). 4.10 Uit het voorgaande leidt het hof af dat naar het oordeel van de deskundige niet zozeer het ontbreken van een brevet als wel het ontbreken van voldoende kennis en ervaring (mede-)oorzaak is van het ongeval. Dientengevolge dient de door Winterthur opgeworpen vraag of de deskundige van oordeel is dat het niet naleven van de regels, dat wil zeggen het vliegen zonder brevet, de (mede-)oorzaak is geweest van het ongeval ontkennend te worden beantwoord tenzij [geïntimeerde] de ontbrekende kennis en ervaring had bezeten indien hij wel in het bezit van de vereiste aantekeningen was geweest. Naar het oordeel van het hof is dit laatste niet het geval. Uit de verklaringen van [geïntimeerde] zelf, [naam4] en [naam5] blijkt immers dat in de beginperiode brevetten werden uitgedeeld aan degenen die de meeste ervaring hadden, dat [geïntimeerde] en [naam1] in 1996 de meest ervaren piloten waren en dat [geïntimeerde] de praktijkopleiding tandem had voltooid, maar voor het theorie-examen op het onderdeel navigatie was gezakt, welk onderdeel in Buurse niet meespeelde. De conclusie moet dan ook zijn dat het bezit van de vereiste aantekeningen niet noodzakelijkerwijze betekende dat [geïntimeerde] meer kennis en ervaring had bezeten dan hij thans had, zodat niet kan worden gezegd dat het ontbreken van een brevet de oorzaak van het ongeval kan zijn geweest. Het hof tekent in dit verband nog aan dat de rapporteur niet heeft vastgesteld dat in strijd met de ter plaatse geldende regels is gevlogen. 4.11 Het voorgaande leidt ertoe dat grief I faalt. 4.12 Grief II is gericht tegen de waardering van het bewijs. Winterthur stelt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het beroep van Winterthur op de clausule in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 4.13 Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst Winterthur in de eerste plaats naar het rapport van [naam3] . Wat dat rapport betreft verwerpt het hof het standpunt van Winterthur op de hiervoor onder 4.10 uiteengezette gronden die meebrengen dat in het rapport niet is vastgesteld dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen de oorzaak van het ongeval kan zijn geweest. 4.14 Voorts verwijst Winterthur naar de omstandigheden dat zij in 1995 de polis heeft gesloten, dat de clausule helder is en de reikwijdte daarvan in het clubblad van de KNVvL is uiteengezet. Deze omstandigheden kunnen, zoals ook hiervoor onder 4.4 reeds is vermeld, er niet toe leiden dat een beroep op de clausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. 4.15 De door Winterthur verder genoemde omstandigheden dat [geïntimeerde] en [naam1] wisten dat zij niet bevoegd waren de tandemvlucht uit te voeren en dat zij daarvoor zijn beboet door het OM en berispt door de KNVvL, zijn alle gevolgen van de omstandigheid dat [geïntimeerde] zonder brevet heeft gevlogen. Waar die omstandigheid op de hiervoor onder 4.10 uiteengezette gronden niet van belang is, kunnen de daaruit voortvloeiende omstandigheden niet tot een ander oordeel voeren; doorslaggevend blijft dat niet is komen vast te staan dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen op het brevet de (mede-) oorzaak van het ongeval is geweest. 4.16 Voorts voert Winterthur aan dat op basis van de verklaringen van de getuigen niet tot de conclusie kan worden gekomen dat het beroep door Winter-thur op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal er bij de beoordeling van de verklaringen met Winterthur van uitgaan dat het reglement Schermvliegen in 1996 van kracht was en dat [geïntimeerde] niet in het bezit was van de vereiste aantekeningen op het brevet. Het hof is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat [geïntimeerde] op het moment van het ongeval de praktijkopleiding tandemvliegen had voltooid en dat hij in 1996 de meest ervaren piloot was. Daarnaast blijft vast staan, zoals hiervoor is overwogen, dat het ontbreken van de vereiste aantekeningen op het brevet niet (mede-)oorzaak van het ongeval is geweest. 4.17 Het hof is van oordeel dat de door Winterthur genoemde omstandigheden, die hiervoor onder 4.13 tot en met 4.16 zijn besproken en die er met name op neer komen dat de clausule duidelijk was en dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om de tandemvlucht uit te voeren, niet van dermate ingrijpende aard zijn tegenover de omstandigheid dat het ontbreken van de bevoegdheid niet de (mede-)-oorzaak van het ongeval is geweest, dat zij kunnen afdoen aan het oordeel dat het beroep door Winterthur op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief II faalt dan ook. 4.18 Grief III keert zich tegen het feit dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven omtrent het beroep van Winterthur dat moet worden gevlogen conform het ter plaatse geldende reglement (eveneens clausule 903). 4.19 Winterthur stelt op zichzelf terecht dat de rechtbank niet over de door haar genoemde clausule heeft geoordeeld. De grief kan haar echter slechts baten indien haar beroep op die clausule slaagt, hetgeen het hof thans zal beoordelen. 4.20 Winterthur heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] niet heeft gevlogen volgens het ter plaatse geldende reglement, doordat hij in strijd heeft gehandeld met artikel 59 Luchtverkeersreglement. Krachtens dit artikel is het verboden toestellen die geen luchtvaartuigen zijn in het luchtruim te gebruiken behoudens vrijstelling. Deze vrijstelling is verleend voor valschermtoestellen, mits aan de door de KNVvL gestelde veiligheidseisen is voldaan. Aan deze veiligheidseisen heeft [geïntimeerde] echter niet voldaan. 4.21 Nu enige aanwijzing omtrent het tegendeel ontbreekt, zal het hof het ervoor houden dat Winterthur met de door de KNVvL gestelde veiligheidseisen beoogt te verwijzen naar het vereiste van de benodigde aantekeningen op het brevet. Hiervoor is reeds uiteengezet dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat het ontbreken van een brevet de (mede-)oorzaak van het ongeval is geweest, zodat het beroep door Winterthur op clausule 903 ook wat betreft het in strijd handelen met artikel 59 van het Luchtverkeersreglement faalt, nu dat beroep materieel op hetzelfde neerkomt als het beroep op het ontbreken van de vereiste aantekeningen op het brevet. Dat wil zeggen dat ook dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.22 Winterthur heeft zich verder beroepen op een handelen door [geïntimeerde] in strijd met artikel 5 Wet Luchtverkeer. Daarin was bepaald dat het is verboden op zodanige wijze aan het luchtverkeer deel te nemen dat daardoor personen of zaken in gevaar worden gebracht. Noch dit artikel noch artikel 5.3 van de Wet Luchtvaart was van toepassing op valschermzweeftoestellen, aangezien deze tot aan de wijziging in artikel 1 van de Luchtvaartwet (in werking getreden per 1 juli 1999) geen luchtvaartuigen waren in de zin van die wetten (zie het Besluit van 22 mei 1981, Stb. 1981, 344, Aanwijzing van toestellen die geen luchtvaartuigen zijn als bedoeld in artikel 1, onder b, van de Luchtvaartwet). Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Almelo van 11 april 2001, 9 januari 2002 en 14 mei 2003; veroordeelt Winterthur in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs Heisterkamp, Olthof en Van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2004.