ECLI:NL:GHARN:2003:AN8616

4 november 2003 eerste civiele kamer rolnummer 2001/639 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in het incident in de zaak van: [appellant], wonende te Brisbane, Australië, appellant in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl, eiser in het incident, procureur: mr J.C.N.B. Kaal, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel appèl, verweerster in het incident, procureur: mr J.M. Bosnak. 1 Het verdere verloop van het geding 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 27 mei 2003. Daarbij is [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt: 1 dat de door hem gestelde lening eerst opeisbaar was: - ofwel op het moment dat [B.] toestemming kreeg voor de ontwikkeling van het landgoed "De Hulst", welk geval zich niet heeft voorgedaan, - ofwel sedert de datum van overlijden van [B.] en 2 dat de in de conceptverklaring van [B.] bedoelde, aan deze uitbetaalde bedragen plaatsvonden ten titel van een of meer door hem, [appellant] in privé (niet als trustee) met [B.] en/of [geïntimeerde] gesloten geldleningen en wel tegen 15% rente per jaar en/of 3 dat [appellant] de sommen ad A$ 165,000 en A$ 55,424,54 heeft uitgeleend aan [B.] en/of [geïntimeerde] en wel tegen 15% rente per jaar. 1.2 [geïntimeerde] en [appellant] hebben bij afzonderlijke akten verhinderdagen voor de getuigenverhoren opgegeven. Bij zijn akte heeft [appellant] tevens gevorderd om alle door hem opgegeven en in Australië wonende getuigen bij wege van een rogatoire commissie te doen horen door een rechterlijk college in Australië. 1.3 Bij akte uitlating verzoek rogatoire commissie heeft [geïntimeerde] zich tegen toewijzing van die vordering verzet. 1.4 Vervolgens hebben partijen naar aanleiding van de vordering om een rogatoire commissie recht op stukken in het incident gevaagd. Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het incident: gelast overeenkomstig het Haags Bewijsverdrag de navolgende rogatoire commissie: De rogatoire commissie is afkomstig van de eerste meervoudige civiele kamer van het gerechtshof te Arnhem, Koninkrijk der Nederlanden, raadsheer-commissaris en contactpersoon: mr A.W. Steeg, raadsheer-commissaris De rogatoire commissie is gericht aan de aangezochte autoriteit/Central Authority: The Secretary to the Attorney-General's Department of the Commonwealth of Australia Robert Garran Offices, National Circuit BARTON ACT 2600 Australia. Appellant in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl is: [appellant], wonende te Brisbane, Australië, advocaat in Nederland: mr F.P. Lomans, Geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel appèl is: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], Nederland, advocaat in Nederland: mr H.P.J. Bleijerveld De aard en het onderwerp van het geding bestaat in de vragen of partij [appellant], zoals deze stelt en partij [geïntimeerde] betwist, een aantal overeenkomsten van geldlening met [B.] en/of partij [geïntimeerde] is aangegaan en heeft uitgevoerd, en zo ja wanneer deze geldleningen (in verband met het beroep op verjaring) opeisbaar zijn geworden en of daarbij een rente van 15% per jaar is overeengekomen. Voor de aard en het onderwerp van het geding en de uiteenzetting van de feiten verwijst het hof verder naar het aangehechte, door partijen in hoger beroep bestreden, vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 21 maart 2001 en naar het aangehechte tussenarrest van het gerechtshof van 27 mei 2003. Het verzoek strekt er toe om de navolgende getuigen te horen 2 [I.G.] 3a [W.M.] (van de Queensland Law Society) 3b [D.F.] (eveneens van de Queensland Law Society), die allen in Australië wonen en wier adressen door de vertegenwoordiger van partij [appellant] nader zullen moeten worden opgegeven. Deze getuigen dienen te worden gehoord over de in het tussenarrest van 27 mei 2003 aan partij [appellant] gegeven opdracht om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt: 1 dat de door hem gestelde lening eerst opeisbaar was: - ofwel op het moment dat [B.] toestemming kreeg voor de ontwikkeling van het landgoed "De Hulst", welk geval zich niet heeft voorgedaan, - ofwel sedert de datum van overlijden van [B.] en 2 dat de in de conceptverklaring van [B.] bedoelde, aan deze uitbetaalde bedragen plaatsvonden ten titel van een of meer door hem, [appellant] in privé (niet als trustee) met [B.] en/of [geïntimeerde] gesloten geldleningen en wel tegen 15% rente per jaar en/of 3 dat [appellant] de sommen ad A$ 165,000 en A$ 55,424,54 heeft uitgeleend aan [B.] en/of [geïntimeerde] en wel tegen 15% rente per jaar. Hierbij wordt verzocht om de getuigenverklaringen tevens naar Nederlands recht onder ede of belofte af te nemen. Naar Nederlands recht dient de getuige voorafgaand aan diens verhoor hetzij de eed (door, onder het opsteken van de wijs- en middelvinger van zijn rechterhand, de woorden uit te spreken: "Zo waarlijk helpe mij God almachtig") hetzij de belofte (door de woorden uit te spreken: "Dat beloof ik") af te leggen dat de getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. Naar Nederlands recht komt aan die getuigen een verschoningsrecht toe die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofd van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Een accountant heeft naar Nederlands recht geen zelfstandig verschoningsrecht. Deze rogatoire commissie met de daaraan gehechte afschriften van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 21 maart 2001 en van het tussenarrest van het gerechtshof van 27 mei 2003 gaat vergezeld van een door de zorg en voor rekening van partij [appellant] vervaardigde vertaling in het Engels. Deze vertaling moet voor overeenstemmend zijn verklaard door een beëdigd vertaler in Nederland of in Australië. Het hof verzoekt aan The Secretary to the Attorney-General's Department: - niet over te gaan tot de getuigenverhoren alvorens na het verhoor van de partijgetuige en de partij [appellant] in Nederland een daartoe strekkend aanvullend verzoek van de raadsheer-commissaris is uitgegaan en - daarna tijdig tevoren de raadsheer-commissaris in te lichten over het tijdstip waarop en de plaats waar de verlangde getuigenverhoren zullen worden verricht, opdat de belanghebbende partijen en eventueel hun vertegenwoordigers daarbij tegenwoordig kunnen zijn en - voorts deze mededeling rechtstreeks aan die partijen of hun vertegenwoordigers te doen. Indien Australië van Nederland de terugbetaling zal verlangen van vergoedingen welke moeten worden betaald aan deskundigen en tolken, verzoekt het hof tevoren - om vermelding van een benadering van de uit deze procedure voortvloeiende en vooralsnog aan partij [appellant] in rekening te brengen kosten en - om niet tot de uitvoering van de rogatoire commissie over te gaan totdat voor de vergoeding van deze kosten door (tussenkomst van) het hof toestemming zal zijn gegeven; Gelast dat de griffier van het hof de stukken toezendt aan: The Secretary to the Attorney-General's Department of the Commonwealth of Australia Robert Garran Offices, National Circuit BARTON ACT 2600 Australia; wijst het meer of anders in het incident gevorderde af; compenseert de op het incident gevallen kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak: bepaalt dat de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de partijgetuige [appellant] in de maanden januari tot en met maart 2004 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 2 december 2003,ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van diens getuigenverhoor en van de in aansluiting daarop te houden comparitie van partijen (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Smeeïng-Van Hees en Hilverda en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter open-bare terechtzitting van4 november 2003. 2.1 De getuigenopgave van [appellant] bevat onder 4 (Centrelink), 5 (Australian Securities and Investment Commission) en 6 (Australian Commissioner of Taxation) geen namen van natuurlijke personen. Daarvan zal derhalve niemand als getuige worden gehoord. 2.2 Het verzoek om getuigen bij wege van een rogatoire commissie te doen horen door een rechterlijk college in Australië wordt beoordeeld in het kader van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38 (verder ook aan te duiden als: het Haags Bewijsverdrag 1970), dat tussen Nederland en Australië in werking is getreden op 14 februari 1993. Ter uitvoering van dit verdrag geldt in Nederland de Wet van 11 december 1980, Stb. 653 (verder ook aan te duiden als de Uitvoeringswet Bewijsverdrag). Voorts is artikel 202 Rv. (oud), identiek aan artikel 176 Rv., van toepassing. 2.3 Volgens [geïntimeerde] heeft zij er een gerechtvaardigd belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijkheid wordt verkregen in een eindarrest en dat de kosten van de onderhavige procedure tot een redelijk niveau beperkt blijven. Een rogatoire commissie in Australië zou voor haar betekenen dat de zaak vertraagd wordt en dat zij aanzienlijke extra kosten zal moeten maken, met name advocatenkosten en kosten om - zo enigszins mogelijk - zelf getuigenverhoren in Australië bij te wonen. 2.4 Vooropgesteld moet worden dat [appellant], op wie de bewijslast rust, tot getuigenbewijs is toegelaten en dat hij door hem aangewezen getuigen, indien deze om welke reden dan ook niet bereid of in staat zijn om vanuit Australië naar Nederland af te reizen om in Nederland te getuigen, vanuit Nederland niet kan dwingen om in Nederland te getuigen. Afwijzing van de gevorderde rogatoire commissie zou betekenen dat [appellant] slechts die getuigen - in Nederland - kan voorbrengen die daartoe bereid en in staat zijn. Voorts moet worden gelet op de positie van de getuigen, die aan deze procedure part noch deel hebben, en een enorme reisafstand zouden moeten overbruggen. Op grond van dit alles oordeelt het hof de gevorderde rogatoire commissie op basis van het Haags Bewijsverdrag 1970 in beginsel toelaatbaar. Het uitgangspunt dat de rechter die (uiteindelijk) over de zaak oordeelt, zo veel als mogelijk zelf de getuigen dient te horen, moet daaraan onder deze omstandigheden ondergeschikt worden geoordeeld. Aan toewijzing van de incidentele vordering kan evenmin afdoen dat een en ander van [geïntimeerde] veel tijd en (tenminste vooralsnog) veel geld zal (kunnen) vergen. Dat zij, mede ter financiering van dit proces, (rentedragende) leningen heeft aangegaan, die geld kosten, weegt onvoldoende zwaar om de rogatoire commissie op die grond af te wijzen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] door zijn verzoek misbruik van procesrecht maakt. Ook heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd en is evenmin gebleken dat haar in artikel 6, lid 1, eerste volzin van het EVRM gewaarborgde rechten op een eerlijke behandeling van de zaak, waaronder een effectieve toegang tot de rechter, en op een behandeling binnen een redelijke termijn dreigen te worden geschonden door de rogatoire commissie. Het verzoek om in Australië wonende getuigen bij wege van een rogatoire commissie te doen horen door een rechterlijk college in Australië wordt derhalve in beginsel toegewezen, behoudens echter ten aanzien van partijgetuige [appellant]. 2.5 [appellant] is eiser in conventie en partijgetuige. Hij heeft tegen [geïntimeerde] in Nederland een vordering ingesteld van een omvangrijk financieel belang. Op hem rust de bewijslast. Daarnaast is in het tussenarrest van 27 mei 2003 een comparitie van partijen gelast. Daarbij is bevolen dat partijen, dus ook [appellant], in persoon zullen verschijnen. Daarom mag van hem worden gevergd dat hij tot het afleggen van een getuigenverklaring in het getuigenverhoor en als partij ter comparitie in Nederland verschijnt. Een praktische en doelmatige rechtspleging brengt mee dat [appellant] eerst als partijgetuige in Nederland zal worden verhoord. Door hem als eerste (partij-)getuige te horen, zal er ook meer duidelijkheid kunnen ontstaan in het omvangrijke en breed gedocumenteerde procesdossier. De comparitie zal meteen in aansluiting daarop plaatsvinden. 2.6 Afgezien van hem zelf als partijgetuige (sub 1) heeft [appellant] de navolgende getuigen aangezegd: 2 [I.G.] 3a [W.M.] (van de Queensland Law Society) 3b [D.F.] (eveneens van de Queensland Law Society) en, "zover nodig en in overleg met uw College": 7 [D.A.] (zie productie 137 bij conclusie van dupliek in reconventie) 8 [J.M.] (zie productie 139 en identieke 140 bij conclusie van dupliek in reconventie) 9 [D.S.] (zie productie 141 bij conclusie van dupliek in reconventie) 10 [R.F.] (zie productie 145 bij conclusie van dupliek in reconventie) 11 [J.M.] (zie productie 146 bij conclusie van dupliek in reconventie) 12 [P.D.] (zie productie 147 bij conclusie van dupliek in reconventie) 13 [L.D.] (zie productie 148 bij conclusie van dupliek in reconventie) en 14 mevrouw [A.J.] (zie productie 138 bij conclusie van dupliek in reconventie). 2.7 Tegen het verhoor van de getuigen sub 2, 3a en 3b heeft [geïntimeerde] geen afzonderlijke bezwaren aangevoerd, zodat zij bij wege van rogatoire commissie door de Australische rechter zullen worden gehoord. 2.8 Over de vraag of de getuigen sub 7 tot en met 14 dienen te worden verhoord, zal [appellant] zich te zijner tijd definitief moeten uitlaten. Thans worden zij nog niet in de rogatoire commissie begrepen. 2.9 Naar aanleiding van hetgeen in het tussenarrest van 27 mei 2003 onder 4.25 is overwogen, heeft [geïntimeerde] bij akte uitlating verzoek rogatoire commissie aan het hof verzocht dat [appellant] eerst daaraan zal moeten voldoen. Dit verzoek gaat echter het kader van een antwoordakte over de rogatoire commissie te buiten en miskent dat het hof reeds in het tussenarrest heeft beslist dat eerst bewijslevering dient plaats te vinden. 2.10 Naar aanleiding van hetgeen in het tussenarrest onder 4.26 is overwogen, heeft [geïntimeerde] bij akte uitlating verzoek rogatoire commissie aan het hof verzocht in reconventie arrest te wijzen. Daarbij is evenwel overwogen dat het bedrag ad A$ 250,000 eerst in reconventie toewijsbaar is indien het niet op de vordering in conventie in mindering kan worden gebracht. Daarom wordt dit verzoek afgewezen. 3 De slotsom 3.1 Eerst volgt het getuigenverhoor van partijgetuige [appellant] ten overstaan van de raadsheer-commissaris in Nederland. In aansluiting daarop volgt de comparitie van partijen. 3.2 De rogatoire commissie kan daarna worden uitgevoerd zoals hieronder vermeld. 3.3 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 3.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.