ECLI:NL:GHARN:2003:AJ3344

26 augustus 2003

vierde civiele kamer

rolnummer 2002/042 KG

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellante (de moeder)],

wonende te Altea la Vella (Spanje),

appellante in het principaal appèl,

geïntimeerde in het incidenteel appèl,

procureur: mr. J. van Dijkhuizen,

tegen:

[geïntimeerde (de vader)],

wonende te Altea la Vella (Spanje),

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellant in het incidenteel appèl,

procureur: mr F.J. Boom.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof heeft bij arrest van 28 januari 2003, alvorens verder te beslissen, het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) verzocht, zo mogelijk met voorrang, te rapporteren over de vraag of de overbrenging van de kinderen van Spanje naar Nederland door de moeder ingevolge het Spaanse recht (als het recht van de Staat waar de kinderen onmiddellijk voor de overbrenging hun gewone verblijfplaats hadden in de zin van artikel 3 van het verdrag) is geschied in strijd met een aan de vader toekomend gezagsrecht, althans "un droit de garde" respectievelijk "rights of custody" in de zin van artikel 3 van het verdrag en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.2 Het rapport van het IJI gedateerd 12 mei 2003 is op 13 mei 2003 bij de griffie van het hof ingekomen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, hetgeen zij bij memorie respectievelijk akte "na deskundigenbericht" hebben gedaan. De moeder heeft bij die gelegenheid nog een aantal producties in het geding gebracht.

1.3 Partijen hebben de stukken vervolgens wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

Het principaal appèl

2.1 Het IJI heeft in het slot van zijn rapport de volgende conclusie bereikt.

"Uit het arrest van de Spaanse Tribunal Supremo van 19 oktober 1983 leiden wij af, dat gegeven het oordeel van de Spaanse rechter dat de guarda y custodia een onderdeel vormen van de patria potestad en dat de guarda y custodia ziet op de eerste twee verplichtingen genoemd in artikel 154 onder sub 1 Cc: het waken over de kinderen en de kinderen bij zich hebben (velar por ellos, tenerlos en su companiá), de patria potestad van de vader in dit opzicht beperkt is. Echter, hij heeft de overige rechten en verplichtingen onder 1 en 2 behouden. In deze mogelijkheid voorziet artikel 156 Cc. Tot de rechten die de vader heeft behouden behoort ook het opvoeden (in ruime zin) van het kind. Ook zouden wij menen dat hij de mogelijkheid heeft behouden zich tot de (Spaanse) rechter te wenden wanneer hij het niet eens is met een beslissing van de moeder (artikel 156 Cc). Voorts wijzen wij op de uitspraak van de Schotse rechter (toevoeging hof: Outer House of the Court of Session (Scotland) First Instance, 18 augustus 1994, Bordera/Bordera, 1995 SLT 1176, te vinden in INCADAT). Daarbij merken wij wel op dat door de in die zaak in de Spaanse uitspraak opgenomen clausule inzake de benodigde toestemming van de vader voor vakantie van de moeder en kinderen buiten Ibiza, de Schotse afweging eenvoudiger is dan die in de onderhavige zaak. Immers, indien de vader al toestemming moet geven voor een vakantie buiten Ibiza, dan zal voor een permanent verblijf deze toestemming zeker vereist zijn. In de Schotse uitspraak wordt overwogen dat de uitleg van de tussen de ouders gemaakte afspraken centraal staat. Bekijken we de afspraken in de onderhavige zaak, dan valt op dat een uitgebreide regeling inzake de omgang voor de vader is overeengekomen (om het weekend, twee middagen per week, gedeelten van de schoolvakanties). In het licht van deze regeling ligt het niet voor de hand (het hof leest:) aan te nemen dat de moeder het recht heeft zich met de kinderen buiten Spanje te vestigen, in ieder geval niet dan in overleg met de vader. Uit de bepaling inzake de verblijfplaats van de moeder en de kinderen zou wellicht afgeleid kunnen worden dat deze in Spanje moet zijn gelegen. Tot slot wijzen wij op de beslissing van het Hof Amsterdam van 13 maart 2003, waarin een ruime interpretatie van het gezagsrecht in de zin van artikel 3 juncto artikel 5 verdrag wordt voorgestaan.

Wij zouden daarom menen, op basis van de bestudeerde documentatie, dat de vader een gezagsrecht in de zin van artikel 3 juncto artikel 5 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag heeft."

Het IJI heeft aan deze conclusie laten voorafgaan de opmerking, dat, nu de door het instituut geraadpleegde boeken zwijgen over de kwestie waarmee het nu geconfronteerd werd, het aanbeveling zou verdienen de kwestie voor te leggen aan een deskundige in Spanje.

2.2 De vader kan zich vinden in de conclusie van het rapport. De moeder meent daarentegen dat de conclusie onvoldoende is onderbouwd. Zij heeft daarbij verwezen naar -onder meer- het door haar overgelegde commentaar op het rapport van mr. J. Kruithof, advocaat te Denia (Spanje), van 16 juni 2003.

2.3 Het hof sluit zich aan bij de conclusie van het IJI. Het hof stelt voorop dat het verdrag beoogt het gezagsrecht volgens het recht van de gewone verblijfplaats van het kind (in dit geval Spaans recht) te beschermen en dat een belangrijk beginsel van het verdrag is dat het de overbrenging van een kind door één van de ouders, die samen met de andere ouder het gezag deelt, als ongeoorloofd beschouwt, wanneer de andere ouder geen toestemming voor de overbrenging heeft gegeven en de overbrenging dus tegen zijn wil plaats vindt (bladzijde 5 van het rapport van IJI, waarbij verwezen wordt naar het toelichtend rapport van Pérez-Vera, Actes et documents de la Quatorzième session, Tome III Enlevement d`enfants 1982, blz. 447-448). Naar het voorlopig oordeel van het hof is thans onvoldoende aannemelijk dat de aan de moeder toegekende "guarda y custodia" over de kinderen naar Spaans recht een zodanige beperking van de mede aan de vader toekomende "patria potestad" meebrengt dat de overbrenging van de kinderen van Spanje naar Nederland niet is geschied in strijd met een aan de vader toekomende gezagsrecht, althans een "droit de garde" respectievelijk "rights of custody" in de zin van het verdrag. De door het IJI en door de moeder verschafte informatie geeft daartoe onvoldoende steun.

2.4 Het hof acht het met het IJI wenselijk dat de voorliggende vraag zou worden onderzocht door een (het hof voegt toe: onafhankelijke) deskundige in Spanje. Voor nadere instructie leent dit kort geding zich echter niet. Het hof merkt nog op dat de advisering door het IJI reeds tot een aanzienlijke verlenging van de duur van het geding in hoger beroep heeft geleid. Aan het kritische commentaar op het rapport van het IJI van mr. J. Kruithof, advocaat te Denia, kan naar het voorlopig oordeel van het hof geen beslissende betekenis worden toegekend. Het hof kan allereerst zonder nadere gegevens niet beoordelen of mr. Kruithof ten aanzien van de voorliggende vraag, waarvoor gedegen kennis van het Spaanse recht noodzakelijk is, als deskundig kan worden aangemerkt. Daarbij komt dat mr. Kruithof, naar uit de overgelegde stukken moet worden opgemaakt, nauw betrokken is geweest bij de advisering van (de advocaat van) de moeder in deze zaak, zodat hij niet zonder meer als onafhankelijk kan worden aangemerkt.

2.5 De grieven 3, 4, 5, 6 en 7 falen alle, nu deze ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat de overbrenging van de kinderen naar Nederland niet is geschied in strijd met een aan de vader toekomende gezagsrecht, althans een "droit de garde"

respectievelijk "rights of custody" in de zin van het verdrag.

2.6 De grieven 2 en 8 klagen erover dat de president heeft geoordeeld op grond van artikel 1 juncto artikel 5 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 niet bevoegd te zijn de noodzakelijke beschermingsmaatregelen te treffen respectievelijk dat zij (klaarblijkelijk) geen redenen heeft gezien maatregelen ten gunste van de kinderen te nemen.

2.7 Grief 2 berust -zoals in wezen al uit grief 8 blijkt- op verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van de bestreden uitspraak. De president heeft overwogen (rechtsoverweging 2.3) dat, nu er geen sprake was van een wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen, er geen bevoegdheid kon worden ontleend aan artikel 1 juncto 5 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, 's-Gravenhage 1961 (Haags Kinderbeschermingsverdrag). De president heeft evenwel tevens beslist (rechtsoverweging 2.4) dat op grond van artikel 9 van dat verdrag de rechter van de (verdragsluitende) staat op het grondgebied waarvan de kinderen zich bevinden bevoegd is in spoedeisende gevallen de noodzakelijke beschermingsmaatregelen te treffen en dat zij als rechter in kort geding bevoegd is van het geschil betreffende de toevertrouwing van de kinderen kennis te nemen en in voorkomend geval maatregelen te treffen. Anders dan grief 2 wil, heeft de president zich dus wel bevoegd geacht zonodig maatregelen te treffen. De grief faalt.

2.8 Met grief 8 komt de moeder kennelijk op tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie, voorzover deze betrekking hebben op de toevertrouwing van de kinderen, hun verblijfplaats en het gezag over hen. Het hof is evenwel met de president van oordeel dat de beslissing over een teruggeleiding ingevolge het Haags

Kinderontvoeringsverdrag voorrang heeft boven het Haags Kinderbeschermingsverdrag. Artikel 34, eerste volzin, van eerstgenoemd verdrag bepaalt dit immers met zoveel woorden. Dat impliceert dat in geval van

kinderontvoering in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag de teruggeleiding van de kinderen en het herstel van hun gewone verblijfplaats in beginsel moet prevaleren boven het nemen van gewone kinderbeschermingsmaatregelen.

2.9 De moeder heeft in de toelichting op grief 8 nog aangevoerd dat de president artikel 8 EVRM heeft geschonden doordat de kinderen, die de Nederlandse nationaliteit hebben, buiten hun wens verplicht werden terug te keren naar Spanje. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit verwijt niet houdbaar. Zoals hiervoor al is overwogen, is een belangrijk beginsel van het Haags Kinderontvoeringsverdrag dat het de overbrenging van een kind door één van de ouders, die samen met de andere ouder het gezag deelt, als ongeoorloofd beschouwt, wanneer de andere ouder geen toestemming voor de overbrenging heeft gegeven en de overbrenging dus tegen diens wil plaats vindt. Gelet op het voorgaande moet dit beginsel in deze zaak toepassing vinden. Artikel 20 van dit verdrag bepaalt dat de terugkeer van het kind overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 kan worden geweigerd, wanneer deze op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zouden zijn toegestaan. De moeder heeft naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat dit geval zich hier voordoet. Het hof merkt nog op dat de moeder de kinderen in oktober 2001 naar Nederland heeft overgebracht, terwijl de vader reeds bij dagvaarding van 16 november 2001 hun teruggeleiding naar Spanje heeft gevorderd. De conclusie is dat ook grief 8 niet kan slagen. Ditzelfde geldt voor grief 9, die geen zelfstandige betekenis heeft.

Het incidenteel appèl

2.10 De president heeft de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en reconventie gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. De grief van de vader luidt dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat de door hem bij productie 15 gespecificeerde, op artikel 26 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag gebaseerde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, althans verzuimd heeft daarover te beslissen.

2.11 Het vierde lid van dat artikel van het verdrag bepaalt, voor zoveel hier van belang, dat, wanneer de rechterlijke of administratieve autoriteit de terugkeer van het kind gelast, zij, zonodig, de persoon die het kind heeft overgebracht kan verplichten tot betaling van alle noodzakelijke kosten die door of namens de verzoeker zijn gemaakt. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, vergelijkbaar met die welke de Nederlandse rechter heeft in het geval omschreven in artikel 237 lid 1, tweede volzin Rv. ten aanzien van de proceskosten. Het hof acht geen termen aanwezig deze vordering van de vader toe te wijzen. Het neemt daarbij in aanmerking dat de moeder ten aanzien van de overbrenging van de kinderen een standpunt heeft ingenomen, dat gelet op aan haar toegekende "guarda y custodia" en de authentieke (Engelse en Franse) teksten van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest) verdedigbaar is. De president heeft de vordering terecht afgewezen. De grief faalt dan ook.

3 De slotsom

De slotsom luidt dat alle grieven falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, nu het een geschil tussen gewezen levenspartners betreft en het geschil uit hun vroegere relatie voortvloeit.

Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:

in het principaal en incidentaal appèl:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Ginkel, Groen en Van Ginhoven en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2003.