ECLI:NL:GHARN:2003:AF7145

Gerechtshof Arnhem eerste meervoudige belastingkamer nummer 01/02568 (loonbelasting) Proces-verbaal mondelinge uitspraak Belanghebbende : Beheermaatschappij [X] B.V. Te : [Z] Verweerder : de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] (hierna: de Inspecteur) Aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaar Betreft : naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen Nummer : [..A01.9500] Mondelinge behandeling : op 14 februari 2003 te Arnhem Waarbij verschenen : namens belanghebbende [ de heer X en belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur] gronden: 1. Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd tot een bedrag van ƒ 13.022 aan loonbelasting/premie volksverzekeringen en zijn een boete en heffingsrente vastgesteld. Bij de bestreden uitspraak op het tegen de desbetreffende naheffingsaanslag ingediende bezwaarschrift is de boete verminderd. In geschil is de nageheven loonbelasting/ premie volksverzekeringen en wel tot een bedrag van ƒ 9.502. 2. De naheffingsaanslag werd opgelegd naar aanleiding van een bij een dochteronderneming van belanghebbende, X-2 B.V.], ingesteld boekenonderzoek tijdens welk boekenonderzoek, voor zover hier van belang, is onderzocht of toepassing van artikel 11, eerste lid, onder q, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) op de juiste wijze heeft plaats gevonden. 3. [X-2 B.V.] exploiteert een schildersbedrijf. Jaarlijks verricht een aantal werknemers gedurende een bepaalde periode in de wintermaanden vanwege het geringere aantal opdrachten als gevolg van de weersomstandigheden tijdelijk geen werkzaamheden voor [X-2 B.V.] en ontvangen die werknemers gedurende die bepaalde periode een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet. Na afloop van die bepaalde periode keren de desbetreffende werknemers doorgaans weer terug naar [X-2 B.V.] teneinde de werkzaamheden voor haar te hervatten. 4. In het desbetreffende naheffingstijdvak heeft [X-2 B.V.] aan zes werknemers een bedrag van ƒ 2.500 aan ieder van hen uitgekeerd onder toepassing van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onder q, van de Wet welke hoort bij een diensttijd van 25 jaar (hierna: de diensttijdvrijstelling). Het betreft zes werknemers die in een of meerder jaren in het verleden hun werkzaamheden voor [X-2 B.V.] tijdelijk hebben onderbroken in de wintermaanden zoals toegelicht onder 3 hiervoor en gedurende die periode(n) een uitkering ontvingen ingevolge de Werkloosheidswet. 5. In geschil is of de perioden gedurende welke de desbetreffende zes werknemers hun werkzaamheden voor [X-2 B.V.] tijdelijk hebben onderbroken zijn aan te merken als diensttijd in de zin van artikel 11, eerste lid, onder q, van de Wet hetgeen belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist. Niet in geschil is dat, indien de desbetreffende perioden van onderbreking der werkzaamheden voor [X-2 B.V.] moeten worden aangemerkt als diensttijd, de diensttijdvrijstelling op de uitkering van ƒ 2.500 aan ieder van de hier bedoelde zes werknemers toepassing vindt en naheffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen voor zover het die uitkeringen betreft achterwege dient te blijven. 6. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wet is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking (…) wordt genoten. Ingevolge artikel 11, aanhef en eerste lid, onder q, van de Wet behoort niet tot het loon een uitkering of verstrekking die eenmaal wordt toegekend na het bereiken van een diensttijd van ten minste 25 jaar (…) voor zover de waarde daarvan het loon over een maand niet overtreft, mits is voldaan aan bij ministeriele regeling te stellen voorwaarden. 7. Van diensttijd in de zin van artikel 11, eerste lid, onder q, van de Wet is sprake gedurende de periode die een werknemer in dienstbetrekking is bij een inhoudingsplichtige. Van een dienstbetrekking is sprake indien aan de volgende drie criteria, cumulatief, is voldaan: de werknemer is verplicht gedurende zekere tijd arbeid te verrichten voor de werkgever, er is sprake van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer en de werkgever is verplicht loon te betalen aan de werknemer. Dat slechts sprake is van een dienstbetrekking indien cumulatief aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan is meermalen door de Hoge Raad bevestigd zoals ook in zijn uitspraak van 18 september 1985, nummer 23 184 (BNB 1985/304). 8. Gelet op de hiervoor genoemde drie criteria is het Hof van oordeel dat gedurende de perioden waarin de desbetreffende zes werknemers tijdelijk geen werkzaamheden voor [X-2 B.V.] hebben verricht er geen sprake was van een dienstbetrekking nu er door die werknemers in de bedoelde perioden geen arbeid werd verricht en [X-2 B.V.] evenmin loon heeft betaald, en dat deze perioden mitsdien niet kunnen worden aangemerkt als diensttijd in de zin van de diensttijdvrijstelling. Dit oordeel leidt tot de conclusie dat de uitkering als hiervoor genoemd onder 4 aan ieder van de desbetreffende zes werknemers niet heeft plaats gevonden na het bereiken van een diensttijd van ten minste 25 jaar en mitsdien de diensttijdvrijstelling op die uitkering niet van toepassing is. 9. Aan het oordeel van het Hof doet niet af belanghebbendes primaire standpunt dat [X-2 B.V.] de bedoeling heeft gehad om met de desbetreffende zes werknemers een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor onbepaalde tijd en dat het begrip dienstjaar ruim moet worden opgevat. Voor toepassing van de diensttijdvrijstelling dient te worden beoordeeld of van een dienstbetrekking en mitsdien van diensttijd in de zin van artikel 11, eerste lid, onder q, van de Wet sprake is waarvoor de drie criteria gelden als hiervoor onder 7 genoemd zodat noch aan de intentie van de werkgever noch aan de betekenis van de begrippen dienstbetrekking en diensttijd in andere fiscale regelingen of wettelijke bepalingen dan de onderhavige in deze betekenis toekomt. 10. Ook het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen, nu immers een beroep op dit beginsel eerst dan kan slagen indien gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld en er voor die ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. Nu toepassing van de diensttijdvrijstelling afhankelijk is van de diensttijd en aan het begrip diensttijd voor een werknemer die het beroep van schilder uitoefent voor de toepassing van artikel 11, eerste lid, onder q, van de Wet geen andere betekenis toekomt dan voor een werknemer met een ander beroep is er geen sprake van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. 11. Tenslotte kan ook belanghebbendes beroep op de redelijkheid en billijkheid reeds daarom niet slagen nu de omstandigheid dat de tijdelijke onderbreking van werkzaamheden bij schilders vanwege weersomstandigheden buiten hun invloedsfeer ligt niet er toe kan leiden het begrip diensttijd zoals bedoeld in de diensttijdvrijstelling een andere betekenis te geven dan de wetgever heeft bedoeld. Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan op 28 februari 2003 door mr. N.E. Haas, vice-president, voorzitter, mr. J.A. Monsma en mr. W.M.G. Visser, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Delnooz-Engels als griffier. Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal. De griffier, De voorzitter, (J.H.M. Delnooz-Engels) (N.E. Haas) Tegen deze mondelinge uitspraak is geen beroep in cassatie mogelijk; dat kan alleen tegen een schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof. Ieder van de partijen kan binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het Gerechtshof verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Bij de vervanging van een mondelinge uitspraak mag het Gerechtshof de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen. De partij die om een vervangende schriftelijke uitspraak verzoekt is hiervoor griffierecht verschuldigd en krijgt daarover bericht van de griffier. Het griffierecht dat de belanghebbende betaalt ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak, komt in mindering op het griffierecht dat de griffier van de Hoge Raad zal heffen als de belanghebbende beroep in cassatie instelt. Het beroep is ongegrond. proceskosten: Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.