ECLI:NL:GHARN:2002:AF2275

10 december 2002 vijfde civiele kamer rolnummer 2002/565 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, procureur: mr J.M. Bosnak, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geïntimeerde] B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], geïntimeerde, procureur: mr F.J. Boom. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 22 mei 2002 gewezen tussen appellante (hierna te noemen [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen [geïntimeerde]) als gedaagde. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 18 juni 2002 [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van genoemd vonnis van 22 mei 2002 met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 In het hiervoor genoemde exploot van 18 juni 2002 heeft [appellante] voorts drie grieven tegen het vonnis van 22 mei 2002 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, rechtsprekende in kort geding, bij vonnis (het hof leest: arrest), uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren, voor zover de wet zulks toelaat, het bestreden vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig met aanvulling van rechtsgronden: - [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest de arbeidsduur van [appellante] te verminderen tot 20 uur per week, zodanig dat de ene week zal worden gewerkt op dinsdag, woensdag en donderdag en de andere week op dinsdag en donderdag, althans ambtshalve een zodanige voorziening te geven als het hof juist acht, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan het ten deze te wijzen arrest te voldoen; - [geïntimeerde] voorts te veroordelen tot betaling aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 500,- exclusief BTW (zegge: vijfhonderd euro) ten titel van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van het ten deze te wijzen arrest; - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding naar het hof begrijpt in hoger beroep. 2.4 Vervolgens heeft het hof de dag bepaald waarop het uitspraak zal doen. 3 De vaststaande feiten In het bestreden vonnis van 22 mei 2002 zijn onder 2 voorshands vaststaande feiten opgenomen. Deze feiten staan ook in hoger beroep vast, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd. 4.1 De grieven, in het bijzonder grief III, leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. 4.2 In dit kort geding dient het hof in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of [geïntimeerde] met recht het verzoek van [appellante] om haar arbeidsduur te verminderen tot 20 uur per week heeft afgewezen omdat dit in strijd zou zijn met zwaarwegende bedrijfsbelangen van [geïntimeerde]. 4.3 Het hof stelt evenals de kantonrechter voorop dat ook in hoger beroep dient te worden beoordeeld of in een eventuele bodemprocedure de vordering van [appellante] een zodanige kans van slagen zou hebben dat het toewijzen daarvan als voorlopige voorziening in de onderhavige procedure gerechtvaardigd is. 4.4 Op grond van artikel 2 lid 1 tot en met 4 van de Wet Aanpassing arbeidsduur -verder: WAA- (Wet van 19 februari 2000, Stb.114, houdende regels inzake het recht op aanpassing van de arbeidsduur) kan een werknemer de werkgever verzoeken om aanpassing van de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsduur. Uitgangspunt bij de in de WAA neergelegde regeling is dat de persoonlijke motieven die een werknemer heeft voor een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur geen rol mogen spelen bij de vraag of het desbetreffende verzoek van de werknemer al dan niet dient te worden gehonoreerd. Op grond van artikel 2 lid 5 WAA willigt de werkgever het verzoek van de werknemer om aanpassing van zijn arbeidsduur in, voor zover het betreft het tijdstip van ingang en de omvang van de aanpassing, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. Met de term "zwaarwegend" is bedoeld dat niet ieder bedrijfs- of dienstbelang afwijzing van het verzoek rechtvaardigt. Op grond van artikel 2 lid 8 WAA is bij vermindering van de arbeidsduur in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien die vermindering leidt tot ernstige problemen a. voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren; b. op het gebied van de veiligheid, of c. van roostertechnische aard. 4.5 Blijkens de Memorie van toelichting op het wetsontwerp dat geleid heeft tot de WAA (Kamerstukken II 1998-1999, 26 358, nr 3, pagina 11 en 16) bevat artikel 2 lid 8 WAA een niet limitatieve opsomming van zwaarwegende bedrijfs-of dienstbelangen die aan inwilliging van een verzoek tot vermindering van de arbeidsduur in de weg kunnen staan. Bij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zal het in ieder geval gaan om economische, technische en operationele belangen. Met de in artikel 2 lid 8 WAA vermelde weigeringsgrond kan met name tegemoet worden gekomen aan de specifieke knelpunten en omstandigheden die zich in een bedrijf of dienst -ongeacht de omvang- kunnen voordoen en waarop een werkgever zich kan beroepen bij het niet honoreren van een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur. Het hof verwijst in dit verband ook naar de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1998-1999, 26 358, nr 5, pagina 27 e.v.) waarin ter toelichting verschillende voorbeelden van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zijn vermeld. De werkgever die van mening is dat zich in een concreet geval omstandigheden voordoen die als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kunnen worden aangemerkt zal dit, indien de werknemer dit, zoals hier, betwist, in rechte aannemelijk moeten maken. De rechter behoort zich niet te beperken tot een marginale toetsing van de door de werkgever aangevoerde feiten en omstandigheden (Memorie van antwoord op het wetsontwerp, Kamerstukken I 1999-2000, 26 358, nr 52c, pagina 15). 4.6 Het hof zal in het hierna volgende de verschillende door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden, die zij aan haar beslissing om het verzoek van [appellante] tot vermindering van haar arbeidsduur af te wijzen ten grondslag heeft gelegd, en welke [appellante] heeft betwist, bespreken. 4.7 Naar het voorlopig oordeel van het hof is het enkele feit dat inwilliging van het verzoek van [appellante] mogelijk een precedentwerking zou hebben jegens andere commerciële medewerkers binnen [geïntimeerde], onvoldoende om het verzoek van [appellante] af te wijzen. Allereerst is uitgangspunt in de WAA dat per (individueel) geval dient te worden beoordeeld in hoeverre zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich tegen de verzochte vermindering van de arbeidsduur verzetten. De omstandigheid dat, zoals [geïntimeerde] stelt, bij het al dan niet honoreren van een verzoek om in deeltijd te mogen werken de bedrijfsbelangen van [geïntimeerde] betrokken worden waardoor de reikwijdte van het verzoek van [appellante] mogelijk in een breder perspectief zou moeten worden geplaatst doet niet af aan het feit dat het verzoek van [appellante] tot vermindering van haar arbeidsduur slechts mag worden afgewezen indien zwaarwegende bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten. Het hof verwijst in dit verband naar de parlementaire geschiedenis blijkens welke onder ogen is gezien dat het inherent is aan de materie dat het honoreren door de werkgever van een aantal verzoeken om aanpassing van de arbeidsduur ertoe kan leiden dat een volgend verzoek niet kan worden gehonoreerd (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1998-1999, 26358, nr 5, pagina 28). Overigens heeft [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof ook niet aannemelijk gemaakt dat toewijzing van het verzoek van [appellante] tot -een de bedrijfsvoering schadende- precedentwerking zal leiden. In dit verband komt naar het oordeel van het hof ook geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de ondernemingsraad van [geïntimeerde] heeft ingestemd met het beleid van [geïntimeerde] om artsenbezoekers niet toe te staan minder uren te werken dan 32 uur per week. Anders dan ten aanzien van een verzoek tot vermeerdering van de arbeidsduur, waarbij aan de schriftelijke instemming van de ondernemingsraad op grond van artikel 2 lid 11 WAA onder de in dat lid omschreven voorwaarden wel doorslaggevende betekenis moet worden toegekend, dient met betrekking tot een verzoek tot vermindering van de arbeidsuur uitsluitend op de in artikel 2 lid 5 WAA vermelde gronden te worden beoordeeld of het verzoek al dan niet dient te worden gehonoreerd. Het enkele feit dat met instemming van de ondernemingsraad binnen [geïntimeerde] het hiervoor omschreven beleid bestaat, betekent niet dat zich een zwaarwegend bedrijfsbelang voordoet als bedoeld in artikel 2 lid 5 WAA. Dit geldt temeer nu de instemming van de ondernemingsraad met dit beleid is beperkt tot 1 augustus 2003. [geïntimeerde] heeft overigens, hoewel dit op haar weg had gelegen, nagelaten het reglement over te leggen waaruit de deeltijdregeling blijkt waarop zij zich beroept. Ook heeft zij niet toegelicht welke specifieke -zwaarwegende- bedrijfsbelangen aan (de handhaving van) dit beleid ten grondslag liggen, terwijl dit evenmin uit de als productie 2 bij de memorie van antwoord overgelegde brief van 1 juli 2002 aan (de bestuurder van) [geïntimeerde] kan worden afgeleid. Voorts heeft [appellante] onbetwist gesteld dat er binnen [geïntimeerde] vier productmanagers in een duobaan, ieder voor 20 uur per week, alsmede een rayonmanager voor 24 uur per week, werkzaam zijn. De omstandigheid dat de hiervoor genoemde productmanagers volgens [geïntimeerde] reeds vóór de formele vaststelling binnen haar bedrijf van de deeltijdregeling parttime zijn gaan werken doet niet af aan het feit dat het werken in deeltijd in individuele gevallen in de praktijk blijkbaar niet tot ernstige problemen binnen het bedrijf van [geïntimeerde] heeft geleid. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] niet nader toegelichte stelling dat het in deeltijd werken van de rayonmanager op een vergissing berust. 4.8 [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat de commerciële relatie tussen [appellante] en de door haar bezochte artsen onder druk zou komen te staan indien [appellante] op basis van 20 uur per week werkzaam zou zijn in plaats van 32 uur per week. [appellante] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft benadrukt dat haar arbeidsduur ook gedurende de periode van haar ouderschapsverlof is teruggebracht van 32 uur tot 20 uur per week, hetgeen in commercieel opzicht geen negatieve gevolgen heeft gehad. Zij heeft voorts gewezen (zie de als productie 9 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brief van 28 november 2001 van [appellante] aan [geïntimeerde]) op de langdurige relatie (10 jaar, waarvan 6 jaar in dienst van [geïntimeerde]) die zij met de door haar bezochte artsen in haar rayon heeft opgebouwd. Ook heeft zij aangevoerd dat de vermindering van haar arbeidsduur tijdens haar ouderschapsverlof tot 20 uur per week geen negatieve invloed heeft gehad op de door haar behaalde omzetresultaten. Het hof ziet ook in deze door [geïntimeerde] aangevoerde weigeringsgrond geen aanleiding om de gevraagde voorziening te weigeren. Ook al zou [geïntimeerde] in zijn algemeenheid bevreesd zijn dat indien [appellante] 20 uur per week zou gaan werken de relatie tussen [appellante] en de door haar bezochte artsen onder druk zou komen te staan, dan neemt dit nog niet weg dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze heeft toegelicht dat [appellante] in de periode van haar ouderschapsverlof, waarin zij feitelijk 20 uur per week werkzaam was en die voor de beoordeling van deze zaak mede van belang is, niet in staat is geweest om een goede commerciële relatie met de door haar bezochte artsen op te bouwen dan wel te onderhouden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld en evenmin is aannemelijk geworden dat er in dit opzicht concrete klachten van de door [appellante] bezochte artsen jegens haar bestaan, noch ook dat en zo ja op welke gronden dergelijke problemen in de toekomst wel zouden zijn te verwachten. Ook kan het hof zonder nadere toelichting van [geïntimeerde], die ontbreekt, [geïntimeerde] niet in haar stelling volgen dat een zogenaamde duobaan afbreuk zou doen aan de persoonlijke relatie tussen de artsenbezoeker en de door deze bezochte arts. Met betrekking tot de door [appellante] behaalde omzetresultaten overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat de landelijke verkoop in 2001 van het medicijn Amaryl tot een omzetstijging van 121,9 % heeft geleid, terwijl vast staat dat [appellante] en haar subteam met deze verkoop in 2001 een omzetstijging hebben gerealiseerd van 115,5%. Weliswaar blijkt uit deze cijfers, hetgeen [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd, dat [appellante] en haar subteam met het door hen behaalde restultaat onder het landelijk gemiddelde zijn gebleven, maar [geïntimeerde] heeft geen enkel inzicht verstrekt in de specifieke omzetresultaten van alle rayons. Aldus kan niet worden beoordeeld in hoeverre de door [appellante] en haar team behaalde resultaten -in ernstige negatieve zin- afwijken van die van andere rayons. Overigens acht het hof van belang dat [appellante] onbetwist heeft gesteld dat de door haar en haar subteam in 2001 met betrekking tot dit medicijn behaalde resultaten in ieder geval boven het voor 2001 gestelde doel ("target") liggen, terwijl [geïntimeerde] voorts niet heeft gesteld dat de resultaten van [appellante] en haar team onder de maat zijn gebleven. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat [appellante] onbetwist heeft aangevoerd dat de omzet van [geïntimeerde] over 2001 is gegroeid met 15% naar 17,7 miljard euro en de winst in dat jaar is gegroeid met 40% naar 1,6 miljard euro. Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de resultaten van de verkoop van Amaryl geldt evenzeer voor de door [appellante] en haar team behaalde resultaten van de verkoop van het medicijn Tritace zij het dat het daarbij gaat om een afwijking van het landelijk gemiddelde omzetresultaat met 4%. 4.9 [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat redenen van efficiency aan inwilliging van het verzoek van [appellante] in de weg zouden staan. Ter toelichting op deze stelling heeft zij aangevoerd dat een buitendienstmedewerker per jaar gedurende ongeveer 30 werkdagen cursussen en congressen dient te volgen om zijn/haar kennis op peil te houden, hetgeen in onevenredige mate op de verminderde arbeidsduur zou drukken. Ook aan deze omstandigheid gaat het hof voorbij. Niet alleen heeft [appellante] gemotiveerd betwist dat een buitendienstmedewerker jaarlijks cursussen en congressen in de door [geïntimeerde] gestelde omvang dient te volgen, en heeft [geïntimeerde] deze stelling op geen enkele wijze toegelicht noch met schriftelijke bewijsstukken gestaafd, maar ook heeft [appellante] onbetwist gesteld dat zij geen enkele cursus en/of congresdag heeft moeten missen, noch tijdens de periode van haar 32-urig dienstverband noch tijdens de periode van haar ouderschapsverlof waarin zij 20 uur per week werkzaam was. 4.10 [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het verzoek van [appellante] vanwege organisatorische redenen zou moeten worden afgewezen. Volgens [geïntimeerde] is haar organisatie zodanig ingericht dat er op 10 buitendienstmedewerkers één leidinggevende salesmanager is. Indien er verschillende buitendienstmedewerkers op basis van 20 uur per week zouden werken, waardoor het totale aantal boven de 10 zou komen, zou er een herindeling moeten plaatsvinden. Ook deze stelling wordt verworpen aangezien [appellante] onbetwist heeft gesteld dat zij binnen haar team de enige is die een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur heeft ingediend en [geïntimeerde] onvoldoende heeft toegelicht dat toewijzing van dit (enige) verzoek zou moeten leiden tot het aantrekken van een extra salesmanager. 4.11 Het hof volgt evenmin de stelling van [geïntimeerde] dat het verzoek van [appellante] dient te worden afgewezen omdat de kosten van twee parttime medewerkers hoger zijn dan die van één fulltime medewerker. [appellante] wijst er terecht op dat dit aspect bij de behandeling van het wetsontwerp van de WAA is onderkend. Hoewel bij de totstandkoming van de WAA in aanmerking is genomen dat voor een bepaalde werkgever ook ingeval van vermindering van de arbeidsduur problemen van financiële en organisatorische aard een zwaarwegend bedrijfs-of dienstbelang kunnen opleveren, is er voor gekozen om deze weigeringsgrond niet in de wettekst vast te leggen (Nota naar aanleiding van het verslag Kamerstukken II 1998-1999, 26 358, nr 5, pagina 28: "Hoewel denkbaar is dat voor een bepaalde werkgever ook ingeval van vermindering problemen van financiële en organisatorische aard een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang opleveren, is de regering er niet van overtuigd dat op voorhand in de wetstekst moet worden vastgelegd dat dit ook voor alle werkgevers in elk geval zo zal zijn. In vele gevallen mag toch redelijkerwijs van een werkgever worden verwacht dat hij binnen hetgeen voor hem haalbaar is, investeringen of een organisatorische aanpassing pleegt in zijn bedrijfsvoering".). Uit hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld kan het hof niet afleiden dat van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet mag worden verwacht dat zij binnen hetgeen voor haar haalbaar is de nodige investeringen of organisatorische aanpassingen pleegt. [geïntimeerde] heeft slechts een berekening gemaakt van de door haar gestelde hogere kosten zonder deze echter in het vereiste perspectief te plaatsen door deze af te zetten tegen de omzet/kosten/winst binnen het rayon van [appellante] en binnen haar gehele bedrijf. Ook indien wordt uitgegaan van de door [geïntimeerde] berekende hogere kosten die zouden ontstaan bij toewijzing van het verzoek van [appellante] zijn deze naar het voorlopig oordeel van het hof, mede gelet op de hiervoor onder 4.8 vermelde omzet- en winstcijfers van [geïntimeerde] over 2001, niet van dien aard dat dit als een zwaarwegend bedrijfsbelang in de zin van 2 lid 5 WAA dient te worden aangemerkt. 4.12 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is naar het voorlopig oordeel van het hof in dit geval al met al niet gebleken van zwaarwichtige bedrijfsbelangen die aan toewijzing van het verzoek van [appellante] tot vermindering van haar arbeidsduur tot 20 uur per week in de weg staan. Het hof, rechtdoende in hoger beroep: - vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van 22 mei 2002 en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [geïntimeerde] om binnen één maand na de betekening van dit arrest de arbeidsduur van [appellante] te verminderen tot 20 uur per week, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan het ten deze te wijzen arrest te voldoen en tot een maximum van € 100.000,-; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op in eerste instantie € 360,- voor salaris van de gemachtigde en € 159,56 voor verschotten en in hoger beroep op € 771,- voor salaris van de procureur en € 270,56 voor verschotten; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Knottnerus en Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2002.