ECLI:NL:GHARN:2000:AA5996

he

Gerechtshof Arnhem

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 97/21212

U i t s p r a a k

op het beroep van X B.V. te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar voor het jaar 1994 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, door de inspecteur bij uitspraak van 16 juli 1997 gehandhaafd op een, berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 20.750,-.

2. Geding voor het hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 22 augustus 1997 en aangevuld op 26 januari 1998.

2.1. Tot de stukken van het geding behoort het vertoogschrift.

2.2. Bij de mondelinge behandeling op 1 april 1999 te Arnhem zijn gehoord de gemachtigde van belanghebbende alsmede de inspecteur.

2.3. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende bij de mondelinge behandeling heeft gehouden worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

3. De vaststaande feiten

3.1 Belanghebbende vormt met ingang van 1 januari 1993 samen met drie dochtermaatschappijen, te weten A1 B.V., A2 B.V. en A3 B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bestuurder van belanghebbende is B te Q, die tevens alle aandelen in belanghebbende bezit.

3.2. De tot de fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij A3 B.V. vervaardigt kleding en bijbehorende accessoires en treedt op als groothandel van deze producten met de merknaam A.

3.3. Sinds de jaren zeventig is A3 B.V. actief in het Verenigd Koninkrijk. Aanvankelijk leverde A3- B.V. vrijwel alleen aan enkele grote Britse afnemers, te weten C en D die zelf ook fabrikant waren en het label A er voor de handel hadden bijgenomen.

3.4. Om een eigen klantenkring op te bouwen werd op 6 april 1988 A4 Ltd te R opgericht. Tussen A3 B.V. die de export naar Engeland regelde en A4 Ltd. die de jurken voor eigen rekening en risico in- en verkocht, werd een distributie-overeenkomst gesloten, op grond waarvan A4 Ltd. het alleenrecht tot verkoop op de Britse markt van de door A3 B.V. vervaardigde kleding verkreeg.

3.5. Aandeelhouders van A4 Ltd. waren de met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappij A1 B.V. voor 2/3 en E Ltd. voor 1/3. Bestuurders van A4 Ltd. waren B namens de Nederlandse aandeelhouder en F namens de Engelse aandeelhouder. Op grond van een tussen A4 Ltd. en E Ltd. gesloten managementsovereenkomst was E Ltd. verplicht alleen voor A4 Ltd. werkzaam te zijn.

E Ltd. in de persoon van haar aandeelhouder F verzorgde de marketing en hield zich bezig met het opbouwen en onderhouden van een clientenbestand.

3.6. A4 Ltd kreeg echter geen vat op de Britse Markt. Er werden slechts kleine orders binnengehaald en het lukte nauwelijks een permanente relatie met afnemers op te bouwen. Voorts werden forse verliezen geleden doordat debiteuren niet betaalden. Door belanghebbende zijn de niet te innen vorderingen op A4 Ltd. in 1993 met een bedrag van ¦ 932.387,- en in 1994 met een bedrag van ¦ 122.703,- ten laste van haar winst afgewaardeerd.

3.7. De slechte gang van zaken bij A4 Ltd. leidde tot beëindiging van haar activiteiten per 1 april 1994. Vanaf dat tijdstip ging F via E Ltd. op provisiebasis als agent voor (onder andere) A3 werken. De transacties met de Britse cliënten kwamen vanaf dat moment geheel voor rekening en risico van A3 B.V., welke vennootschap ook de orderadministratie, levering en facturering ging verzorgen. Per 31 december 1994 is A4 Ltd. geliquideerd. Het liquidatieverlies bedroeg ¦ 578.245,- (opgeofferd bedrag per 1 januari 1994) minus ¦ 5.400,- (liquidatie-uitkering) is ¦ 572.845,-.

3.8. In een aan E gerichte brief van 20 november 1995 constateert B namens A3 B.V. dat de samenwerking met F als agent nog steeds dezelfde problemen oplevert als in de tijd dat deze fungeerde als managing director van A4 Ltd. Op grond daarvan werd de samenwerking met E Ltd. opgezegd. Vervolgens sloot A3 B.V. op 14 december 1995 een agentuurovereenkomst met G Ltd te S teneinde haar marktaandeel te vergroten.

3.9. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur onder toepasssing van artikel 13d, lid 8, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) het liquidatieverlies ten bedrage van ¦ 572.845,- niet in aanmerking genomen. Voorts heeft de inspecteur onder toepassing van artikel 13b, lid 4, tweede volzin van de Wet de onder 3.6. vermelde afwaarderingen van de vorderingen van belanghebbende op A4 Ltd. van in totaal ¦ 1.055.090 tot belanghebbendes winst van het onderhavige jaar gerekend. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd.

4.1 Partijen houdt verdeeld, of de inspecteur de onder 4.9. vermelde correcties terecht heeft toegepast.

4.2 Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken, waaronder de ter zitting overgelegde en voorgedragen pleitnotities van belanghebbende.

4.3 Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd - zakelijk weergegeven -

4.3.1 namens belanghebbende:

4.3.1.1. Er werd in 1994 door een Engelse rechtbank een liquidator benoemd. Vanaf dat moment hadden de aandeelhouders geen zeggenschap; er was geen directe bemoeienis meer met de gang van zaken bij A4 Ltd. Er is nooit een direct contact geweest met de Engelse liquidator. De door A4 Ltd. opgemaakte administratie is in Engeland gebleven. Van de liquidator is geen definitieve afrekening, maar wel een slotverklaring ontvangen. Van de A4 Ltd. zijn geen voorraden overgenomen. De openstaande vorderingen zijn tegen een bepaald percentage van de nominale waarde overgenomen door A3 B.V. Daarvan is een klein deel geïnd. Aan het klantenbestand van A4 Ltd. is geen waarde toegekend.

4.3.1.2. A4 Ltd. heeft geen aangifte gedaan. Er waren grote verliezen. De Britse belastingdienst had geen belangstelling. Zij handhaaft haar stelling in de pleitnotitie (blz. 3) dat het vervallen van de schuld tot belastbare winst heeft geleid. Naar haar inzicht dient de Inspecteur zijn stelling te bewijzen dat het prijsgeven van de vordering op A4 Ltd. niet tot belastbare winst heeft geleid. Indien het Hof daarentegen van oordeel is dat de bewijslast in dezen rust op belanghebbende, dan verzoekt zij alsnog in de gelegenheid te worden gesteld dat bewijs te leveren.

4.3.2. en door de Inspecteur:

4.3.2.1. Hij ontkent niet dat A4 Ltd een zelfstandige onderneming dreef.

Het is aannemelijk dat het klantenbestand van A4 Ltd is overgedragen aan A3 B.V. Er moet iets zijn gebeurd met dat klantenbestand. Belanghebbende heeft niet de gevraagde informatie daarover verstrekt. In 1995 betrof 40% van de omzet van A3 B.V. oude klanten van A4 Ltd. In 1996 bedroeg dat percentage 21.

4.3.2.2. A4 Ltd. leverde bruidsmode aan boetieks. In die branche worden regelmatig zaken opgeheven en nieuwe zaken gestart. Een verloop in het klantenbestand is dan goed voorstelbaar.

4.3.2.4. Nadat de activiteiten van A4 Ltd. waren beëindigd bleef F als agent optreden. Deze is met dezelfde klanten verder gegaan en er bleef evenals voorheen gehandeld worden onder de naam A. Er zijn ook nog betalingen van oude klanten ontvangen.

4.3.2.5. Door de fiscale eenheid is er te dezen maar één belastingplichtige, te weten belanghebbende. De onderneming van A4 Ltd. is naar zijn inzicht overgedragen aan en voortgezet door belanghebbende. Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 13b, lid 4, tweede volzin van de Wet gaat het om de vraag of een onderneming wordt overgedragen binnen concernverband. In verband met de fiscale eenheid is het niet van belang of de onderneming aan de belastingplichtige zelf is overgedragen.

4.3.2.6. Belanghebbende dient inzicht te verschaffen in de afwikkeling van de liquidatie en te bewijzen dat het prijsgeven van de vordering op A4 Ltd. heeft geleid tot belastbare winst.

4.4. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van negatief ¦ 1.607.185,-, met het verzoek de inspecteur te veroordelen in de proceskosten.

4.5. De inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de inspecteur.

Aldus gedaan te Arnhem op 28 februari 2000 door mr N.E. Haas, vice-president, voorzitter en mr T.J. Matthijssen en mr J.A. Wolt, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Egberts als griffier.

(J.L.M. Egberts) (N.E. Haas)

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

5.1. Ingevolge artikel 13d, lid 8, aanhef en onderdeel b, onder 2o van de Wet wordt het onder 3.7. genoemde liquidatieverlies in aanmerking genomen mits de onderneming van het ontbonden lichaam geheel is gestaakt dan wel geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam.

5.2. Ingevolge artikel 13b, lid 4, tweede volzin van de Wet dient de onder 3.9. genoemde afwaardering van in totaal ¦ 1.055.090,- tot belanghebbendes winst van het onderhavige jaar te worden gerekend, indien de onderneming of een gedeelte van de onderneming van A4 Ltd. is vervreemd aan een met de belastingplichtige en het lichaam waarin wordt deelgenomen verbonden lichaam. In dit verband is onder "verbonden lichaam" mede te verstaan een vennootschap die met de belastingplichtige een fiscale eenheid vormt. Nu in dit geval sprake is van de onder 3.1. vermelde fiscale eenheid is het naar het oordeel van het Hof voor de beoordeling of artikel 13b, lid 4, tweede volzin in dezen van toepassing is niet van belang aan welke gevoegde dochter (een gedeelte van) de onderneming van de A4 Ltd vervreemd is. Doorslaggevend is het antwoord op de vraag of (een gedeelte van) de onderneming van de A4 Ltd. is vervreemd binnen concernverband.

5.3. Uit de vaststaande feiten, de stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd volgt het volgende:

- De met belanghebbende gevoegde dochter A3 B.V. houdt zich sinds de jaren zeventig bezig met het creëren van een afzetmarkt voor haar producten in Engeland. Het merk A werd geïntroduceerd op die markt via Engelse fabrikanten (C en D);

- Vervolgens werd geprobeerd een eigen klantenkring op te bouwen. Daartoe werd in 1988 A4 Ltd., een deelneming van de met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappij A1 B.V., opgericht;

- Vanaf dat moment richtte A3 B.V. nagenoeg al haar activiteiten op deze Engelse vennootschap. De Engelse aandeelhouder van A4 Ltd., E Ltd., leverde de klanten aan;

-A4 Ltd. slaagde er niet in een permanente relatie met afnemers in de detailhandel op te bouwen. Slecht dan wel niet betalende debiteuren veroorzaakten forse verliezen, hetgeen ertoe leidde dat de activiteiten van A4 Ltd. per 1 april 1994 werden beëindigd. De Engelse aandeelhouder van A4 Ltd., E Ltd., ging vanaf die datum optreden als agent voor A3 B.V. A4 Ltd. is per 31 december 1994 geliquideerd.

- Vanaf 1 april 1994 leverde A3 B.V. haar producten onder de merknaam A weer rechtstreeks aan Engelse afnemers;

- De openstaande vorderingen zijn door A3 B.V. van A4 Ltd. overgenomen. Een deel daarvan is door A3 B.V. geïnd.

- Pas eind 1995 beëindigde A3 B.V. de relatie met haar agent E Ltd. bij brief van 20 november 1995 waarin wordt opgemerkt dat E4 B.V. ongetwijfeld:"will continue to expand her market share in the UK eventually even by co-operating in designs to get some extra volume".

5.4. Nu de relatie met E Ltd. ook na 1 april 1994 bleef voortbestaan, doordat deze vennootschap als agent voor A3 B.V. ging optreden, acht het Hof het met de Inspecteur aannemelijk dat vanaf 1 april 1994 door A3 B.V. produkten van het merk A rechtstreeks geleverd werden aan de nog resterende klanten uit het klantenbestand van A4 Ltd. Belanghebbende maakt daar tegenover haar stelling dat door de verdeling van de markt een aantal oude klanten weer aan haar concern is toegevallen niet aannemelijk.

5.5. Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat in dezen een deel van de onderneming van A4 Ltd. is vervreemd aan en voortgezet binnen het concernverband in de zin van respectievelijk artikel 13b, lid 4, tweede volzin en artikel 13d, lid 8, aanhef en onderdeel b, onder 2o van de Wet.

5.6. De Inspecteur heeft dan ook terecht in het onderhavige jaar het liquidatieverlies ten bedrage van ¦ 572.845,- niet in aanmerking genomen en de afwaardering ten bedrage van ¦ 1.055.090,- tot de winst van belanghebbende gerekend.

Het beroep is ongegrond.

7. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het hof geen termen aanwezig.