ECLI:NL:GHARN:2000:AA4837

15 februari 2000

derde civiele kamer

rolnummer 95/403

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

1. de rechtspersoon naar publiek recht

de gemeente Arnhem,

zetelende te Arnhem,

2. de rechtspersoon naar publiek recht

de gemeente Rheden,

zetelende te De Steeg,

appellanten,

procureur: mr M.P.H. Winters,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BFI Holding B.V.,

gevestigd te Arnhem en kantoorhoudende te Oosterbeek,

geïntimeerde,

procureur: mr B. Peek.

1 Het verdere verloop van het geding

1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 25 juni 1996 en 29 oktober 1996. Bij laatstvermeld tussenarrest heeft het hof aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een prejudiciële beslissing gevraagd over de in dat arrest vermelde vragen.

1.2 Bij arrest van 10 november 1998 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak gedaan. Bij beschikking van het Hof van Justitie van 27 november 1998 is een verschrijving in de Nederlandse versie van het arrest verbeterd.

1.3 Daarna hebben de partijen, eerst de gemeenten, daarna BFI, akte verzocht van schriftelijke opmerkingen.

1.4 Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1 Aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zijn de volgende vragen voorgelegd:

1. Moet in het kader van de uitleg van artikel 6, artikel 1, onder b, eerste liggende streepje, van de Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: de Richtlijn) waar is bepaald dat “onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan: iedere instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële en commerciële aard” zo worden uitgelegd

(i) dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen - enerzijds - behoeften van algemeen belang en - anderzijds - behoeften van industriële of commerciële aard,

of

(ii) dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen - enerzijds - behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en - anderzijds - behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat het aldaar onder (i) bedoelde onderscheid moet worden gemaakt:

(a) moet het begrip “behoeften van algemeen belang” dan zo worden verstaan dat geen sprake kan zijn van het voorzien in behoeften van algemeen belang indien particuliere ondernemingen voorzien in dergelijke behoeften?

en

(b) moet, indien (a) bevestigend wordt beantwoord, het begrip “behoeften van industriële of commerciële aard” dan zo worden verstaan dat van het voorzien in behoeften van industriële of commerciële aard sprake zal zijn telkens wanneer particuliere ondernemingen voorzien in dergelijke behoeften?

3. Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat het aldaar onder (ii) bedoelde onderscheid moet worden gemaakt, moeten de begrippen “behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn”, respectievelijk “behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn”, dan zo worden verstaan dat het verschil tussen deze begrippen wordt bepaald door de beantwoording van de vraag of (concurrerende) particuliere ondernemingen al dan niet voorzien in dergelijke behoeften?

4. Moet het vereiste dat de instelling is opgericht “met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard”, zo worden uitgelegd dat van dat “specifieke doel” alleen dan sprake is indien de instelling uitsluitend voorziet in deze behoeften?

5. Indien vraag 4 ontkennend wordt beantwoord: moet een instelling vrijwel uitsluitend, of in aanmerkelijke mate, of in overwegende mate, of in nog andere mate voorzien in behoeften van algemeen belang, andere dan van industriële of commerciële aard teneinde te kunnen (blijven) voldoen aan het vereiste dat de instelling is opgericht met het specifieke doel in deze behoeften te voorzien?

6. Maakt het voor de beantwoording van de vragen 1 tot en met 5 verschil of de behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard, waarin de instelling geacht wordt te voorzien, ontleend zijn aan een wet in formele zin, bestuursrechtelijke bepalingen, daden van bestuur of anderszins?

7. Maakt het voor de beantwoording van vraag 4 verschil of de commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon, die deel uitmaakt van één groep/concern binnen welke ook activiteiten, gericht op behoeften van algemeen belang plaatsvinden?

2.2 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft de vragen bij arrest van 10 november 1998 als volgt beantwoord:

1) Artikel 1, sub b, tweede alinea, van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd, dat de wetgever onderscheid heeft gemaakt tussen, enerzijds, behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en anderzijds, behoeften van algemeen belang die wel van industriële of commerciële aard zijn.

2) Het begrip behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard sluit niet behoeften uit waarin ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien.

3) De hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling hangt niet af van de mate waarin de betrokken instelling voorziet in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. Evenmin maakt het verschil, of commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon die tot dezelfde groep of hetzelfde “concern” behoort als die instelling.

4) Artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 moet aldus worden uitgelegd, dat het al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard objectief wordt beoordeeld, en dat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, in dit verband niet van belang is.

2.3 Het gaat in dit stadium van het geding in hoger beroep nog slechts om de vraag of ARA als een “aanbestedende dienst” in de zin van artikel 1 onder b van de Richtlijn dient te worden aangemerkt, zodat de gemeenten met recht een beroep doen op de uitzondering van artikel 6 van de Richtlijn. Nu bij het arrest van dit hof van 25 juni 1996 reeds is beslist dat ARA voldoet aan de beide andere uit de Richtlijn voortvloeiende vereisten voor een als aanbestedende dienst te beschouwen “publiekrechtelijke instelling” als bedoeld in artikel 1 onder b van de Richtlijn, is nog slechts van belang of ARA in de woorden van de Richtlijn “is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard”. Het gaat daarbij specifiek om de behoefte aan regelmatige huisvuilinzameling in de gemeenten waarin ARA werkzaam is.

2.4 In rechtsoverweging 52 van het arrest van het Hof van Justitie is, in het kader van de - ontkennende - beantwoording van de vraag of “behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard” behoeften uitsluit waarin ook door particuliere ondernemingen wordt voorzien, overwogen dat het ophalen en verwerken van huishoudelijk afval onbetwist als een behoefte van algemeen belang kan worden beschouwd.

Daarmede is definitief beslist hetgeen dit gerechtshof in rechtsoverweging 3.13 van zijn arrest van 25 juni 1996 voorlopig heeft beslist.

Het Hof van Justitie vervolgde in dat kader: “Aangezien het mogelijk is dat ophaaldiensten die geheel of gedeeltelijk door particuliere marktdeelnemers aan particulieren worden aangeboden, niet in die behoefte voorzien in de mate als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, is dit een van de activiteiten ten aanzien waarvan de staat kan beslissen dat zij door overheidsdiensten moeten worden verricht, of ten

aanzien waarvan hij een beslissende invloed wenst te behouden”.

2.5 Daarmede is tevens de vraag gegeven of het bij de onderhavige ophaaldienst van huishoudelijk afval al dan niet gaat om een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. BFI is van opvatting dat het bij de inzameling van huishoudelijk afval in Nederland gaat om een algemeen belang van commerciële aard. Zij wijst er allereerst op dat in de niet uitputtende maar wel zo volledig mogelijke opsomming van publiekrechtelijke instellingen in bijlage I bij richtlijn 71/305 (zoals gewijzigd bij richtlijn 93/37) Nederland, anders dan Duitsland, geen instellingen op het gebied van de afvalinzameling vermeldt. Zij voert voorts aan dat in Nederland meer dan de helft van het huishoudelijk afval wordt ingezameld door particuliere ondernemingen en dat het hier om een sterk concurrerende markt gaat. Ten slotte staat volgens haar het Nederlandse wettelijk kader er niet aan in de weg om te beslissen in de door haar voorgestane zin.

2.6 Voor de beantwoording van die vraag is met name van belang dat in Nederland - zoals van algemene bekendheid - de inzameling van huishoudelijk afval vele decennia lang vrijwel geheel door de overheid zelf geschiedde, in welk beleid eerst sinds omstreeks 1980 in die zin verandering is gekomen dat in een toenemend aantal gemeenten de feitelijke inzameling aan particuliere ondernemingen is opgedragen, en voorts dat de Nederlandse overheid voor de voorziening in de behoefte aan inzameling van huishoudelijk afval, eerst blijkens de Afvalstoffenwet en thans blijkens de Wet Milieubeheer, ook bij dit nieuwe beleid een beslissende invloed heeft willen behouden en de zorg voor die inzameling niet geheel aan de markt heeft willen overlaten. Dit volgt allereerst uit art. 10.10 van de Wet Milieubeheer (aanvankelijk - sinds 1977 - art. 2 Afvalstoffenwet), waarbij de gemeenten is opgedragen bij verordening regels vast te stellen inzake het zich ontdoen van huishoudelijke afvalstoffen, welke verordening regels moet bevatten omtrent het aanbieden van dit afval aan een bij de verordening aan te wijzen inzameldienst, en voorts uit de bij art. 10.11 van die wet (aanvakelijk art. 3 Afvalstoffenwet) aan de gemeenten opgelegde zorgplicht inzake, in beginsel, wekelijkse inzameling van huishoudelijke afvalstoffen bij elk perceel in de gemeente waar dergelijke afvalstoffen kunnen ontstaan. Juist daardoor kan worden gewaarborgd dat die inzameling ook plaatsvindt bij percelen waarbij dat zonder ordenende rol van de overheid door particuliere ondernemingen wellicht niet aangeboden zou worden. Slechts de overheid heeft door regelgeving, die zowel het in de open lucht verbranden als het op of in de bodem of het oppervlaktewater brengen van afvalstoffen verbiedt, kunnen bewerkstelligen dat in het algemeen dit huishoudelijk afval ter inzameling moet worden aangeboden.

Al laat de wetgeving, ook de Afvalstoffenwet en vervolgens de Wet Milieubeheer, de mogelijkheid open dat inzameling van huishoudelijke afvalstoffen plaatsvindt door een van gemeentewege aangewezen inzameldienst, op milieuhygiënische gronden, daaronder begrepen gronden van volksgezondheid, heeft de overheid gemeend die afvalverwijderingstaak op zich te moeten nemen (zie MvT Afvalstoffenwet, blz. 30 en 31). Als complement daarop is het gewoonlijk aan anderen dan de aangewezen inzameldienst verboden huishoudelijk afval in te zamelen.

Voorts kan de overheid via de op de Wet Milieubeheer gebaseerde provinciale plannen invloed uitoefenen op de afvalverwijdering.

Ten slotte speelt de overheid een centrale rol in de financiering van de feitelijke inzameling; zij kan de kosten daarvan geheel of gedeeltelijk door middel van belastingen of heffingen leggen bij de aanbieders van huishoudelijk afval, die anders wellicht niet bereid zouden zijn betalingen te verrichten in verband met de afvoer van deze,voor hen waardeloze stoffen.

Dat in Nederland de feitelijke inzameling thans in aanzienlijke mate door particuliere ondernemingen, op basis van overheidsopdrachten, geschiedt, doet er niet af dat het hier onmiskenbaar om een algemeen belang gaat ten aanzien waarvan de Nederlandse overheid beslissende invloed heeft willen behouden.

Voor het tegendeel kan geen voldoende steun geput worden uit het ontbreken, voor wat betreft Nederland, van een vermelding van dergelijke diensten in bijlage I bij richtlijn 71/305/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 93/37. De opsomming voor Nederland is, vergeleken met die voor sommige andere lidstaten, verre van compleet.

2.7 Hieruit volgt, dat ARA voldoet aan alle vereisten om te worden aangemerkt als “publiekrechtelijke instelling” als bedoeld in artikel 1, onder b, van de Richtlijn. Het beroep van de gemeenten op de uitzondering van art. 6 van de Richtlijn is gegrond. Op de gemeenten rustte derhalve, toen zij medio 1994 onder meer de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen bij overeenkomst aan ARA toevertrouwden, geen verplichting uit hoofde van de Richtlijn om het uitvoeren van de inzameling van huishoudelijk afval volgens de in de Richtlijn voorziene procedure(s) aan te besteden.

2.8 Derhalve zal het bestreden vonnis vernietigd moeten worden. Aan BFI zullen haar vorderingen jegens de gemeenten worden ontzegd. BFI zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen moeten worden in de kosten van beide instanties.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

Vernietigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem van 18 mei 1995, voor zover tussen de gemeenten en BFI gewezen;

Wijst de vorderingen van BFI jegens de gemeenten af;

Veroordeelt BFI in de kosten van beide instanties aan de zijde van de gemeenten, tot op heden bepaald op f 350,- wegens verschotten en

f 2.130,- wegens salaris van de procureur in eerste aanleg en f 420,- wegens verschotten en f 13.600,- wegens salaris van de procureur in hoger beroep, daaronder begrepen de verwijzing naar het Hof van Justitie.

Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Houtman en Van Houten, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 15 februari 2000.

.