ECLI:NL:GHARN:1999:AA4754

ak

Gerechtshof Arnhem

eerste meervoudige belastingkamer

nummer 97/21902

U i t s p r a a k

op het beroep van *X B.V. te *Z (de belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Registratie en successie te *P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar onder nr. *1 opgelegde aanslag tot naheffing van kapitaalsbelasting over de jaren 1993 en 1994.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. Het aanslagbiljet, nummer *1 en gedagtekend 5 maart 1997, vermeldt een te betalen belastingbedrag van ¦ 4.543,- dat als volgt is berekend:

- 1 % van ¦ 194.283,- aan salaris, prijsgegeven in 1993 ¦ 1.942,83

- 1 % van ¦ 228.644,- aan salaris, prijsgegeven in 1994 ¦ 2.286,44

- 1 % van ¦ 31.381,- aan rekeningcourantrente,

prijsgegeven in 1994 ¦ 313,81

4.543,-.

1.2. Bij zijn uitspraak van 7 oktober 1997 op het tijdig ingediende bezwaarschrift heeft de inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd.

2. Geding voor het hof

2.1. Het beroepschrift is met een bijlage ter griffie ontvangen op 10 oktober 1997 en de motivering met dezelfde bijlage op 9 december 1997.

2.2. Tot de stukken van het geding behoort het vertoogschrift van de inspecteur met tien bijlagen.

2.3. Bij de mondelinge behandeling op 22 april 1999 te Arnhem is alleen de inspecteur verschenen.

Van belanghebbendes gemachtigde is op deze datum, vóór de zitting, een telefax-bericht ontvangen met de mededeling 'Belanghebbende zal tijdens de zitting niet aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden'.

3. De conclusies van de partijen

3.1. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot 1% van ¦ 3.952,- (zie 5.2) = ¦ 39,-.

3.2. De inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. De vaststaande feiten

Op grond van de stukken kan het volgende als voor dit geding vaststaand worden aangemerkt:

4.1 Belanghebbendes directeur/grootaandeelhouder (DGA) was in de onderwerpelijke jaren 1993 en 1994 de heer *A.

Hij zag in deze jaren af van salaris en in 1994 bovendien van de rente over zijn direct opeisbaar tegoed bij de belanghebbende van ¦ 608.167,-.

4.2. De inspecteur heeft over het aldus aan de belanghebbende toegevallen voordeel op grond van artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (de Wet) kapitaalsbelasting nageheven.

De prijsgegeven salarissen (zie 1.1) heeft hij bepaald op achtereenvolgens het gemiddelde van de salarissen in de jaren 1989 tot en met 1992 en de jaren 1991 en 1992.

De prijsgegeven rente (1.1) berekende de inspecteur op 5,16 % (de gemiddelde markt-rente) van ¦ 608.167,-.

4.3. In een brief van 10 juli 1997, bevestigd in een brief van 22 september 1997, aan belanghebbendes gemachtigde heeft de inspecteur zijn voornemen uitgesproken als prijsgegeven salaris over zowel 1993 als 1994 ¦ 194.284,- in aanmerking te nemen.

Uitgevoerd heeft hij dat voornemen echter niet.

5.1. De belanghebbende stelt dat de DGA in 1992 en 1993 op zakelijke gronden van salaris afzag en in deze jaren niet of nauwelijks arbeid ten behoeve van de belanghebbende verrichtte.

Van een (informele) kapitaalstorting zou dan ook geen sprake zijn.

5.2. Ten aanzien van de prijsgegeven rekening-courantrente acht zij zo'n storting wel aanwezig maar dan te berekenen op 65% van 1% van

¦ 608.167,- = ¦ 3.952,-.

Het percentage van 65 berust op de gedachte dat ingevolge artikel 35, eerste lid, van de Wet rekening moet worden gehouden met de vennootschapsbelastingverplichtingen die de belanghebbende op zich heeft genomen.

Het percentage van 1 (in plaats van 5,16) is in beroep niet nader toegelicht.

5.3. De inspecteur handhaaft - gezien de werkzaamheden die de DGA in 1993 en 1994 nog moet hebben verricht - zijn standpunt dat deze aanspraak kon maken op salarissen in de omvang als beschreven onder 4.2. (zie echter 5.5).

5.4. Het voormelde rentepercentage van 5,16 acht de inspecteur verantwoord, terwijl artikel 35, eerste lid, van de Wet zijns inziens geen toepassing kan vinden.

5.5. Voor een uitvoeriger weergave van de gronden waarop de wederzijdse standpunten steunen zij verwezen naar de van de partijen afkomstige stukken.

Ter zitting heeft de inspecteur daaraan toegevoegd dat hij kan instemmen met vaststelling van het prijsgegeven salaris op ¦ 194.284,- voor zowel 1993 als 1994.

De belanghebbende, waarvan de herstructurering haar beslag kreeg in 1995, is overgenomen door de kinderen van de DGA.

Het is de inspecteur niet bekend of de belanghebbende zich in 1993 en 1994 in een winstpositie bevond.

Het salaris

6.1. In het bezwaarschrift wordt tegen de salarisvaststelling door de inspecteur aangevoerd dat diens schatting te hoog is omdat de DGA in 1993 en 1994 was begonnen met afbouw van activiteiten als directeur.

Voorgesteld is voor elk jaar ¦ 78.000,- in aanmerking te nemen.

6.2. De inspecteur heeft daarop geantwoord met het over leggen van een brief van 27 juni 1997 van zijn collega Belastingdienst/Grote ondernemingen *Q (zie bijlage 5 bij het vertoogschrift) waarin deze uiteenzet dat en waarom aannemelijk is dat de DGA in de jaren 1993 en 1994 nog intensief bij de onderneming betrokken was, en waarom een salaris van ¦ 194.284,- over beide jaren als reëel zou mogen gelden.

6.3. Namens de belanghebbende is daarop niet gereageerd, ook niet in het beroepschrift waarin niet meer wordt meegedeeld dan dat de DGA in de bewuste jaren niet of nauwelijks arbeid heeft verricht ten behoeve van de belanghebbende.

6.4. Dat is onvoldoende om te ontkrachten hetgeen de inspecteur gemotiveerd heeft aangevoerd en valt niet te rijmen met de aanvankelijke bereidheid van de belanghebbende een salaris van ¦ 78.000,- in aanmerking te nemen.

Het hof ontleent aan deze gegevens het door de belanghebbende niet ontzenuwde vermoeden dat de DGA in 1993 en 1994 inderdaad nog intensief bij de belanghebbende was betrokken.

6.4. Nu evenmin is gebleken dat de DGA in 1993 en 1994 geen aanspraak kon maken op een salaris van een niveau als in de voorgaande jaren, gaat het hof er met betrekking tot de salarissen dan ook vanuit dat de DGA ten minste ¦ 194.284,- per jaar moet hebben prijsgegeven, hetgeen dient te worden aangemerkt als het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet.

De rente

6.6. De belanghebbende bestrijdt niet dat de gemiddelde marktrente over 1994 5,16 % bedroeg.

Het hof acht met de inspecteur niet aannemelijk dat een derde als crediteur genoegen zou hebben genomen met een zakelijke rente tot een lager percentage.

Voor het namens de belanghebbende voorgestelde percentage van 1 (of voor een ander percentage lager dan 5,16) acht het hof geen grond aanwezig.

In de omstandigheid dat het hier gaat om direct opeisbare in rekening-courant aangehouden tegoeden, zoals in het bezwaarschrift naar voren is gebracht, ziet het hof op zichzelf onvoldoende reden voor een ander oordeel.

6.7. Voor de toepassing van artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet zal het hof daarom uitgaan van het door de inspecteur berekende rentebedrag van ¦ 31.381,-.

De vennootschapsbelasting

6.8. Ingevolge artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet wordt onder het bijeenbrengen van kapitaal (onder meer) begrepen het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder (zonder uitdrukkelijke toekenning van nader aangeduide rechten).

Het op de vorenomschreven wijze door de belanghebbende verkregen kapitaal is echter niet gelijk aan de door de DGA prijsgegeven salaris- en rentebedragen omdat haar voordeel daaruit niet groter is dan deze bedragen verminderd met de nu over de zoveel hogere winst verschuldigde vennootschapsbelasting.

6.9. Omdat niet is gebleken dat in het beroepschrift op onjuiste gronden een belastingpercentage van 35 is gehanteerd zal ook het hof dat aanhouden.

Artikel 35 van de Wet speelt te dezen geen rol.

7. De slotsom

De bestreden uitspraak dient te worden vernietigd en de daarbij gehandhaafde naheffingsaanslag moet worden verminderd tot 1% van 65% van (2 ´ ¦ 194.284,- + 5,16% van ¦ 608.167,-) = ¦ 2.729,-.

8. De proceskosten

De inspecteur wordt veroordeeld tot een tegemoetkoming in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het gerechtshof redelijkerwijs heeft moeten maken: 1 (beroepschrift) ´ ¦ 710,- ´ 1 (belang) = ¦ 710,-.

Het gerechtshof vernietigt de uitspraak waarvan beroep, vermindert de bestreden naheffingsaanslag tot ¦ 2.729,-, verstaat dat de inspecteur de belanghebbende het griffierecht van ¦ 80, vergoedt en bepaalt dat de Staat der Nederlanden een tegemoetkoming in belanghebbendes kosten van het beroep zal betalen tot een bedrag van ¦ 710,-.

Aldus gedaan op 16 december 1999 door mr N.E. Haas, raadsheer, als voorzitter, mr Matthijssen en mr Wolt, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Vellema als griffier.

(A. Vellema) (N.E. Haas)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 16 december 1999