ECLI:NL:GHARN:1999:AA1351

Gerechtshof Arnhem Tweede meervoudige belastingkamer nummer 98/1541 U i t s p r a a k op het beroep van *X te *Z, (hierna: belang-hebben-de) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belasting-dienst/Eenheid Particulieren/Ondernemingen *P op het bezwaar-schrift van belangheb-bende betreffende na te melden aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbe-lasting/premie volksverzekeringen 1993. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het hof 1.1.De aanslag is berekend naar een belast-baar inkomen van f 80.790,--. 1.2.Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehan-dhaafd. 1.3 Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, dat die uitspraak heeft bevestigd. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. 1.4.De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 1998, nr. 33085, BNB 1998/270, (hierna: het arrest) de uit-spraak van het Gerechtshof te Den Haag vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest. 1.5.Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegen-heid ge-steld, naar aanleiding van het arrest een memorie inge-diend. 1.6.De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegen-heid gesteld, op de inhoud van die memorie gereageerd. 1.7.De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 augustus 1999 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 2.1. De Hoge Raad heeft, ervan uitgaande dat belanghebbende zijn recht op (een deel van) de kinderbijslag wel geldend zou kunnen maken, in zijn hiervoor genoemd arrest het volgende overwogen: “3.3. (…). Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende zijn recht op een deel van de kinderbijslag wel geldend zou kunnen maken. Voorzover belanghebbende ingevolge de AKW of het Samenloopbesluit Kinderbijslag dit recht niet geldend kan maken, heeft hij recht op aftrek wegens buitengewone lasten. In hoeverre belanghebbende dit recht in het onderhavige jaar niet geldend zou kunnen maken – voor de bepaling daarvan dient te worden aangesloten bij de ingevolge de AKW gegeven regels ter voorkoming van samenloop van kinderbijslag, zoals deze door de Centrale Raad als de terzake bevoegde hoogste rechter worden verstaan – heeft het Hof niet vastgesteld. In verband hiermede moet verwijzing volgen. Bij het onderzoek na verwijzing is mede van belang dat indien in gevallen van co-ouderschap de kinderbijslag ingevolge een overeenkomst met de Sociale Verzekeringsbank aan één van beide ouders wordt uitbetaald de andere ouder daarmee niet heeft beschikt over het hem in beginsel toekomende recht op kinderbijslag, maar slechts op een met de toepassing van de samenloopregeling overeenkomende wijze heeft voorkomen dat voor hetzelfde kind twee maal kinderbijslag wordt betaald.”. 2.2.Het Hof stelt op grond van de gedingstukken en het verhandel-de ter zitting van 4 oktober 1996 en ter zitting van 26 augustus 1999, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast. 2.3.Belanghebbende en zijn ex-echtgenote wonen gescheiden en voeden als co-ouders hun twee kinderen op. De kinderen, geboren in respectievelijk 1979 en 1982, behoren zowel tot het huishouden van belanghebbende als tot het huishouden van zijn ex-echtgenote. 2.4.Zij verblijven op maandag, dinsdag en woensdagochtend bij belanghebbende. Op woensdagmiddag, donderdag en vrijdag verblijven zij bij hun moeder. In de weekeinden zijn de kinderen om en om bij belanghebbende en hun moeder. 2.5.Tussen partijen staat vast, zo is ter zitting van 4 oktober 1996 gebleken, dat belanghebbende, evenals zijn ex-echtgenote, voor beide kinderen recht heeft op kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar geen kinderbijslag voor zijn kinderen ontvangen; het gehele bedrag aan kinderbijslag is uitbetaald aan zijn ex-echtgenote. Belanghebbende en zijn ex-echtgenote zijn dit bij de echtscheiding mondeling overeengekomen en hebben van die overeenkomst geen melding gemaakt bij de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB). 2.6.In het onderhavige jaar heeft belanghebbende zijn kinderen in belangrijke mate onderhouden. Hij heeft voor elk van de kinderen een bij rechterlijke uitspraak vastgesteld bedrag aan kinderalimentatie betaald. 2.7. De navolgende data in 1993 vielen in dat jaar op de volgende dagen: 1 januari 1993 vrijdag 1 april 1993 donderdag 1 juli 1993 donderdag 1 oktober 1993 vrijdag De kinderen van belanghebbende verbleven op de hier genoemde data bij zijn ex-echtgenote. 2.8.In zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1993 heeft belanghebbende ter zake van het levensonderhoud van zijn twee kinderen in totaal ƒ 6.220,-- (4 x ƒ 880,-- + 4 x ƒ 675,--) als buitengewone lasten in mindering op zijn onzuiver inkomen gebracht. Bij het vaststellen van de onderwerpelijke aanslag heeft de Inspecteur dat bedrag niet in aftrek toegelaten 3.1.Na verwijzing is tussen partijen in geschil of belanghebbende zijn recht op (een deel van de) kinderbijslag geldend kan maken. Indien dat het geval is kan belanghebbende (in zoverre) geen recht doen gelden op de in artikel 46, lid 1, onderdeel a, sub 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geregelde aftrek van buitengewone lasten 3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 3.3.Belanghebbende heeft ter zitting van 26 augustus 1999 daaraan toegevoegd dat hij zijn recht geheel noch gedeeltelijk geldend kan maken. Hij merkt op dat er met betrekking tot de kinderbijslag ook andere mogelijkheden van toewijzing of verdeling mogelijk waren geweest tussen hem en zijn ex-echtgenote. 3.4.De Inspecteur heeft op diezelfde zitting opgemerkt dat hij het arrest zo leest dat een overeenkomst tussen de ex-echtgenoten niet heeft te gelden als een regeling op grond waarvan belanghebbende zijn recht niet geldend kan maken. Als een zodanige overeenkomst kan naar zijn oordeel slechts gelden een overeenkomst door de ex-echtelieden aangegaan met de SVB, danwel een overeenkomst tussen de ex-echtgenoten die is aangemeld bij de SVB. 3.5.Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar inkomen van f 74.570,--. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak. Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak. Aldus gedaan te Arnhem op 18 oktober 1999 door mrs. J. Lamens, voorzitter, M.C.M. de Kroon en J.A. Wolt, raadsheren, in tegen-woor-dig-heid van mr. J.L.M. Egberts als griffier. (J.L.M. Egberts)(J. Lamens) Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2.Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3.Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a.de naam en het adres van de indiener; b.de dagtekening; c.een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d.de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht f 160,-. Indien verweerder beroep in cassatie instelt, is een griffierecht van f 630,– verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Recht op kinderbijslag 4.1. In artikel 7, lid 1, onderdelen a. en b., van de Algemene Kinderbijslagwet (hierna: de Wet) is, in de voor het jaar 1993 geldende tekst, voorzover hier van belang, bepaald dat de verzekerde, overeenkomstig de bepalingen van die wet, recht op kinderbijslag heeft voor een eigen kind dat jonger is dan 16 jaar en tot zijn huishouden behoort en voor een eigen kind dat jonger dan 16 jaar is, niet tot zijn huishouden behoort, en door hem in belangrijke mate wordt onderhouden. 4.2. Artikel 6, lid 1, onderdeel a, van de Wet bepaalt dat verzekerd is degene die ingezetene is. In artikel 2 van de Wet blijkt dat als ingezetene moet worden beschouwd degene die in Nederland woont. Recht op kinderbijslag heeft voorts slechts degene die, gelet op artikel 11, lid 1, van de Wet, op de eerste dag van het kalenderkwartaal verzekerd is, waarbij volgens artikel 11, lid 2, van de Wet als kinderen waarvoor recht op kinderbijslag bestaat slechts kunnen gelden die kinderen te wier aanzien op de eerste dag van het kalenderkwartaal is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 en –de hier niet aan de orde zijnde- artikelen 8 en 9 van de Wet. 4.3. Vastststaat dat de ouders beiden in Nederland wonen. De kinderen behoorden op de eerste dag van elk kalenderkwartaal van 1993 tot het huis-houden van de moeder, terwijl die kinderen op dezelfde momenten door de vader in belangrijke mate werden onderhouden. Beide ouders hebben derhalve recht op kinderbijslag. Geldend maken van kinderbijslag 4.4. De SVB stelt volgens artikel 14, lid 1, van de Wet op aanvraag vast of een recht op kinderbijslag bestaat. De toekenning van de kinderbijslag aan de ex-echtgenote berust, nu de SVB in 1993 door belanghebbende en/of diens ex-echtgenote niet op de hoogte is gesteld van de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst, kennelijk nog op een aanvraag van kinderbijslag uit de huwe-lijkse periode. De kinderbijslag is in dat geval op grond van artikel 18, lid 2, dan wel artikel 18, lid 3, van de Wet uitsluitend aan de vrouw betaald. Nu niet is gebleken dat belanghebbende voor de kwartalen van 1993 zelf een aanvraag voor kinderbijslag heeft ingediend is de mogelijkheid niet uitgesloten dat de SVB geen kennis draagt van het feit dat sprake is van een op andere gronden steunend recht op kinderbijslag van beide partijen. 4.5. Niet gebleken is dat belanghebbende of zijn ex-echtgenote hebben voldaan aan de uit artikel 15 van de Wet voortvloeiende verplichting om de SVB onverwijld en uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan hem of haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op kinderbijslag, de hoogte van de kinderbijslag, het geldend maken van het recht op kinderbijslag of op het bedrag van de kinderbijslag dat wordt betaald. 4.6. In 1993 is niet langer sprake geweest van de vorm van samenloop die is bedoeld in artikel 18, lid 2, van de Wet (gezamenlijke huishouding), doch van samenloop van het recht op kinderbijslag bij co-ouderschap. In CRvB 5 juli 1991, RSV 1992/19, is voor die situatie van samenloop overwogen dat de regels omtrent samenloop nl. het op artikel 18, lid 6, van de Wet gebaseerde Samenloopbesluit kinderbijslag (KB 20 december 1991, Stb. 1991,756) in dat geval geen oplossing bieden voor de vraag aan wie de kinderbijslag wordt uitbetaald. De CRvB overweegt vervolgens dat in deze lacune aldus moet worden voorzien dat de uitbetaling geschiedt aan degene ten huize van wie de kinderen op de peildatum van het betrokken kwartaal verblijven. De kinderen verbleven op alle eerste dagen van de kwartalen bij de moeder. De kinderbijslag is uitbetaald aan de moeder. 4.7. De vraag is dan aan de orde of belanghebbende onder deze omstandigheden moet worden geacht geen recht op kinderbijslag te hebben, omdat hij, zoals artikel 10, aanhef en onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 bepaalt, “op grond van de regelen ter voorkoming van samenloop van kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet” zijn recht op kinderbijslag voor de twee kinderen niet geldend kan maken. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest onder 3.3. overwogen dat bij het onderzoek na verwijzing mede van belang is dat indien in gevallen van co-ouderschap de kinderbijslag ingevolge een overeenkomst met de Sociale Verzekeringsbank aan één van beide ouders wordt uitbetaald de andere ouder daarmee niet heeft beschikt over het hem in beginsel toekomende recht op kinderbijslag, maar slechts op een met de toepassing van de samenloopregeling overeenkomende wijze heeft voorkomen dat voor hetzelfde kind twee maal kinderbijslag wordt betaald.”. 4.8. Indien belanghebbende op de voet van artikel 14, lid 3, van de Wet voor 1993 kinderbijslag zou hebben aangevraagd zou, bij de gegeven feiten, op grond van de Wet en op grond van de jurisprudentie zijn vastgesteld dat voor beiden recht op kinderaftrek bestaat doch dat uitbetaling zal plaatsvinden aan de moeder. In dat geval moet, voor de toepassing van artikel 10, aanhef en onderdeel b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, gezegd worden dat belanghebbende op grond van de samenloopregels zijn recht niet geldend heeft kunnen maken. 4.9.Belanghebbende heeft recht op kinderbijslag, doch heeft door, na wijziging van de omstandigheden, vanwege hem moverende redenen die kinderbijslag niet bij de SVB aan te vragen zelf besloten, zijn rechten niet geldend te maken. Er is niet gebleken dat de kinderbijslag op grond van een overeenkomst met de SVB aan één van de ouders wordt uitbetaald. De ouders zijn in het kader van de echtscheidingsprocedure overeengekomen dat de kinderbijslag onveranderd aan de vrouw uitbetaald zal worden, bij welke overeenkomst de SVB geen partij is geweest en van welke overeenkomst de SVB niet op de hoogte is gesteld. 4.10.Belanghebbende heeft ter zitting van 26 augustus 1999 ontkend dat hij zijn recht op kinderbijslag op enig moment in 1993 in die zin geldend kon maken dat hij recht had op uitbetaling van (een deel van) de kinderbijslag. Ook de Inspecteur heeft in die zitting onvoldoende naar voren gebracht om steun aan een dergelijke opvatting te geven. Aan het Hof is evenmin gebleken dat belanghebbende in 1993 een recht op uitbetaling van kinderbijslag had. Met name is niet gesteld noch aannemelijk geworden dat tussen belanghebbende en zijn echtgenote een (ook) door de SVB gekende overeenkomst heeft bestaan inhoudende dat een deel van de kinderbijslag aan belanghebbende zou worden (door)betaald. Er is derhalve niet komen vast te staan dat belanghebbende zijn recht op (een deel van) de kinderbijslag in die zin zou hebben kunnen geldend maken dat dit had kunnen leiden tot betaling aan hem van (een deel van) de kinderbijslag. 4.11. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende in 1993 op grond van de regelen ter voorkoming van samenloop van kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet zijn recht niet geldend heeft kunnen maken. Weliswaar is in dit geval door toepassing van lid 2 of lid 3 van artikel 18 samenloop voorkomen, doch de grond voor de toepassing van die samenloopregeling is daaraan door het opbreken van de gezamenlijke huishouding ontvallen. Voorts is met betrekking tot de daarna ontstane situatie niet voldaan aan het in het verwijzingsarrest gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een overeenkomst met de SVB. De Inspecteur heeft derhalve terecht de gevraagde aftrek geweigerd. De uitspraak van de Inspecteur moet worden bevestigd. 4.12. Belanghebbende heeft benadrukt dat hij een dergelijke uitkomst van deze procedure in strijd acht met de redelijkheid en billijkheid, omdat hij wel in het gelijk zou zijn gesteld indien hij, toen niet langer een gezamenlijke huishouding werd gevoerd, de SVB op de hoogte had gesteld. Het staat het Hof evenwel niet vrij de redelijkheid en billijkheid van de wet te toetsen.