ECLI:NL:GHARN:1998:AA1138

Gerechtshof Arnhem tweede meervoudige belastingkamer nummer 96/1647 U i t s p r a a k op het beroep van *X B.V., gevestigd te *Z, tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen *P op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993, aanslagnummer *. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het hof 1.1. De aanslag is gedagtekend 30 maart 1996 en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ *. 1.2. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 31 oktober 1996 de aanslag gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak tijdig in beroep gekomen bij het hof. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. 1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het hof van 26 november 1997 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord * gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur *. 1.5. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt. 2. Feiten Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast. 2.1. Belanghebbende is op 4 april 1978 opgericht onder de naam *A B.V., welke naam op 27 mei 1994 is gewijzigd in *X B.V.. 2.2. Belanghebbende houdt zich, tezamen met enige andere maatschappijen waarmee zij een groep vormt, bezig met: –exploitatie van en handel in (rond)hout, –het voeren van de directie over andere ondernemingen, –het zagen van hout en de handel in diverse houtsoorten en aanverwante artikelen, –het verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van gebouwen, terreinen en andere vermogensbestanddelen, –het deelnemen in en het financieren en beheren van andere ondernemingen, vennootschappen en andere rechtspersonen. 2.3. Belanghebbende vormt een fiscale eenheid met *A Pensioen B.V., *B B.V. en *C B.V. 2.4. In 1994 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn bij de aanslagregeling voor het jaar 1993 de volgende correcties aangebracht: Belastbaar bedrag volgens de aangifte ƒ 1.039.323,– Correctie wegens vooruitontvangen premies ƒ 8.415,– Correctie schuld aan investeringsbijdrage ƒ 49.914,– Niet in geschil zijnde correctie ƒ 7.111,– Belastbaar bedrag van de aanslag ƒ 1.104.760,– (afgerond). 2.5. *C B.V. heeft in 1993 betaald een bedrag aan verzekeringspremies van ƒ 14.701,–. Een deel daarvan, een bedrag van ƒ 8.415,–, heeft betrekking op perioden van de looptijd die in 1994 zijn gelegen. 2.6. In 1983 en in 1984 is ten aanzien van dezelfde investering tweemaal een investeringsbijdrage verleend van ƒ 49.914,–. Het teveel ontvangen bedrag is door belanghebbende onder de kortlopende schulden opgenomen. 2.7. Belanghebbende weigert het teveel ontvangen bedrag terug te betalen. Terugvordering van dit bedrag met toepassing van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is niet meer mogelijk. Ook via de civiele weg ontbreekt volgens de inspecteur de mogelijkheid om belanghebbende tot terugbetaling te dwingen. 2.8. *A is directeur van en enig certificaathouder in belanghebbende en tevens enig bestuurder van de Stichting Administratiekantoor, welke stichting alle aandelen in belanghebbende bezit. 2.9. Van 29 december 1992 dagtekent een akte van geldlening, gesloten tussen belanghebbende (de schuldeiser) en *A (de schuldenaar), welke inhoudt: „(...) . dat schuldenaar een schuld ad ƒ * terzake van geldlening heeft aan schuldeiser per 31 december 1992 onder de navolgende voorwaarden en condities: 1 Over de geleende som of over het restant ervan moet een rente worden voldaan van 10% per jaar, te voldoen bij vooruitbetaling per half jaar, voor het eerst op 31 december 1992, Belanghebbende heeft niet gesteld dat de verzekerde risico's zich in het onderhavige geval anders dan tijdsevenredig voordoen. 4.2. Goed koopmansgebruik brengt daarom met zich mee dat in het algemeen de premies ook tijdsevenredig aan de premietijdvakken moeten worden toegerekend. Dit wordt niet anders indien sprake is van bedragen die op zichzelf niet, doch – afgemeten naar het balanstotaal – van relatief ondergeschikt belang zijn. 4.3. Nu partijen het erover eens zijn dat een bedrag van ƒ 8.415,– betrekking heeft op het gehele jaar 1994, is het gelijk op dit punt aan de inspecteur. Het teveel ontvangen bedrag 4.4. Op grond van hetgeen hiervoor onder 2.6 en 2.7 is vermeld staat tussen partijen vast dat het bedrag van ƒ 49.916,– door belanghebbende ten onrechte is ontvangen, dat belanghebbende weigert het bedrag aan de fiscus terug te betalen en dat voor de fiscus de wettelijke mogelijkheden om belanghebbende tot teruggave te dwingen zijn gaan ontbreken. 4.5. Onder die omstandigheden kan niet langer worden volgehouden dat op de balansdatum voor belanghebbende een juridisch afdwingbare verplichting tegen over de fiscus bestond. Dit staat eraan in de weg dat belanghebbende op de fiscale balans over het betrokken jaar het bedrag als passiefpost opvoert. 4.6. Belanghebbende stelt zich voor dat geval op het standpunt dat dit vrijgevallen bedrag niet tot de winst moet worden gerekend, aangezien het teveel ontvangen bedrag volgens haar het karakter van een – niet belastbare – vennootschapsbelasting heeft. 4.7. Indien op grond van een beschikking, die naar eensluidende mening van partijen per abuis ten onrechte is genomen, een bedrag teveel aan investeringsbijdragen aan een belastingplichtige wordt uitbetaald, geschiedt die uitbetaling zonder rechtsgrond. Het teveel uitbetaalde ontbeert in zodanig geval het karakter van belasting. Nu gelet op hetgeen onder 4.4 en 4.5 is overwogen, terugbetaling door belanghebbende van het teveel betaalde bedrag niet is te verwachten behoort dit bedrag tot haar winst. Belanghebbende heeft niet betwist dat in dat geval winstneming in het onderhavige jaar terecht is. (zie formulering uit HR 12 september 1997, nummer 16 405-civiel, V–N 1997, blz. 3796). De lening 4.8. Belanghebbende stelt dat het bedrag van ƒ 167.500,– haar als winst in de vorm van rente toekomt, terwijl de inspecteur van oordeel is dat sprake is van een als winst te beschouwen vergoeding voor het meewerken aan een constructie om de betaling van inkomstenbelasting en vermogensbelasting door haar directeur–grootaandeelhouder te verijdelen. 4.9. De inspecteur betoogt dat weliswaar naar buiten de indruk wordt gewekt dat in 1992 tussen belanghebbende en *A een overeenkomst van geldlening is gesloten, doch dat in werkelijkheid een dergelijke overeenkomst niet is gewild nu geen enkele wijziging is gebracht in de tussen belanghebbende, *A en diens dochter bestaande onderlinge verhoudingen. 4.10. Aan dit standpunt legt de inspecteur het volgende ten grondslag: –de hoofdsom is door belanghebbende niet aan *A of aan diens dochter ter beschikking gesteld, –er zijn geen zekerheden gesteld of verleend, –aflossing dient op 30 juni 1993 plaats te vinden, –er is geen financieringsbehoefte bij *A of diens dochter, –belanghebbende is volstrekt niet in staat om uit eigen middelen de hoofdsom ter beschikking te stellen, –de „lening” tegen rentevergoeding is na de cessie aan *A-Y reeds op 29 december 1992 omgezet in een renteloze „lening”, –de betaling van de rente heeft plaatsgevonden door debitering in rekeningcourant ten gunste van belanghebbende. 4.11. Het hof trekt uit het hiervoor onder 4.10 vermelde in samenhang met hetgeen blijkens 3.3 hiervoor ter zitting door belanghebbende is opgemerkt, de conclusie dat belanghebbende, *A en diens dochter niet de bedoeling hebben gehad een overeenkomst te sluiten op grond waarvan *A of de dochter daadwerkelijk zouden komen te beschikken over een hoofdsom van ƒ *. 4.12. De bedoeling van belanghebbende is u